建立「商标代理机构诚信体系」的立法建议

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：刘东海  北京市长安律师事务所律师、合伙人

原标题：关于建立商标代理机构诚信体系的立法建议

2013年商标法修改时，对商标代理机构申请注册商标的商品范围进行了限制，即仅限于申请与代理服务内容有关的服务商标。

上海专利商标事务所与商标局之间有关“上专及图”商标不予受理行政纠纷一案，引起了广泛的关注和热烈的讨论，笔者曾撰文《浅议商标代理机构申请商标权利的限制》进行阐述。

笔者不太赞成限制商标代理机构注册商标的商品范围。笔者认为：公司注册的成本是极低的，如果想进行商标囤积、恶意抢注的违法行为，可以注册一个公司来申请商标。如此一来，通过限制代理机构申请权利来规制个别商标代理机构违法行为的立法，可能不能发挥应有的实际效果。

2013年商标法修改引入了诚实信用原则。此后，诚实信用原则被广泛赞誉，广泛推崇。恶意抢注的话题，恶意侵权的话题，自上而下，被热烈讨论。

恶意抢注、恶意侵权者成了人人喊打的老鼠。从事商标法律服务的人们，站在道德的制高点进行讨伐。似乎如果不加入这个行动，就是从业者中助纣为孽的败类一样。

有人强烈的建议适用商标法第七条诚实信用原则来处理商标异议、商标无效宣告案件，但这些人可能不知道，行政行为必须有法律的明确授权，这叫依法行政。而商标法并没有赋予商标局、商标评审委员会适用商标法第七条处理商标异议、商标无效宣告案件的权利。以违法的手段，去制止并不一定被司法认定为违法的行为，这样的思维，不知对于中国的依法治国是有益还是有害。

对于规模化注册商标、在不同类别上注册他人并不驰名的商标、通过商标转让获利的行为是否可以用恶意抢注来评价，司法裁判者保持了适度的克制。通过扩大解释不良影响条款、其他不正当手段条款，给予了一定程度的规制。而商标局对批量注册商标直接给予驳回。笔者认为，则有待商榷。

对于大量注册商标的行为，商标局一直在积极应对。

2007年就出台文件禁止中国公民个人注册商标，除非有个体户营业执照。而对于外国人，并没有任何的限制。这个做法是否妥当，无需多言。而从实施的效果来看，并没有减少商标注册申请量。

一直以来，就存在通过注册商标、转让商标甚至以侵权投诉、恐吓的方式售卖商标获利的行为。出现这种社会现象的根源，一是因为利益的驱使，二是因为商标注册制度使然。如果采取单一的商标使用保护制度，就不会再有人去买卖那一纸商标注册证书，但弊端也是显而易见的。就中国当前的经济发展水平、人们的知识产权意识，恐怕尚不足以抛弃商标注册保护制度。

中国的注册商标总量很大，而其中大量的商标，并没有被使用。在并不使用的商品和服务上进行保护性、防御性注册，甚至全类注册，相同的商标为防止被撤三而不断的注册，是企业的无奈之举。但大量商标注册的背后，一些商标代理机构也难逃其责。

举例来说，一个客户只是要开个餐馆儿，代理机构就告诉他，不但要在43类上注册，还要在筷子、餐桌、调料、饮料、广告等等上面注册。出现这样的建议，既可能与不懂有关系，更可能与故意为之有关系。如果说这样的建议尚可以被原谅，则相同的商标被重复的注册，则不可原谅。这就是商标代理机构诚信的缺失，唯利是图。

基于此，笔者建议建立商标代理机构诚信体系，商标代理机构代理注册的商标驳回率作为一项重要的诚信指标。

商标局可以每周发布商标代理机构驳回率公告，当驳回率超过一定比例时，可以考虑通报批评，严重者可取消其代理资格。

商标注册难的成因，是多方面的。规模化注册行为在众多成因中所占的百分比，尚没有可靠的数据支撑。所谓的防御性、保护性注册商标总量，也一定是个庞大的数字。众多的在先商标，使得目前注册商标的难度非常大。商标注册难的所有成本，最终都要由有商标注册需求的市场经营主体来承担。注册一件商标如果需要经过驳回、驳回复审、异议、不予注册复审，甚至诉讼程序，那么，所花费的成本，并非一般的中小企业或个体户所能负担。

商标库里众多的商标，目前处于沉睡的状态。如何把这些商标盘活，或许值得我们思考。

一味地选择撤三、无效宣告等手段，从商业的角度考虑，并不一定符合商业的本质。探索建立规范化的商标交易体系，也许是一个不错的出路。但前提是，放下偏见。

市场经济的运行，更多的需要依靠市场调节，政府只有在必要时才能进行有限的干预。法律的制定，不能过分的期待、强调行政手段的效用。法律，也只有在必要时，才对市场进行干预。希望第四次商标法修改，让市场的归市场，法律的归法律。

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作者：刘东海  北京市长安律师事务所律师、合伙人

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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