关于「手机和充电器类似问题」的再商榷

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：萌马

原标题：关于手机和充电器类似问题的再商榷

前几天，笔者阅读了《手机和手机充电器是“类似商品”吗？》（以下简称“商榷文”），虽有疑问但基本认同，其后不久，笔者又看到了业内人士对该文的回应，即《手机和手机充电器不属于撤三程序中的类似商品》（以下简称“回应文”）一文。[1]笔者认真阅读后，很受启发，但是不能认同“回应文”的观点，经过思考，觉得有加入讨论的必要，以下具体展开。

1、关于“商标撤三案件中的类似商品判断”的论据

“回应文”的重要观点之一，是认为，“在商标撤三案件中，应根据客观的《类似商品和服务区分表》进行类似商品判断”。该观点是否恰当，稍后再做讨论。即使认为这种观点正确，然而“回应文”中支持该论点的论据，却存在问题。

【例一】

在“商榷文”和“回应文”共同讨论的案件中，二审法院尽管认为“手机和充电器”并不属于类似商品，但是同样看不出二审法院认为在商标撤三案件中，类似商品判断应局限于客观的《类似商品和服务区分表》。从网上公开的相关内容看，二审法院的相关表述是：

虽然商品类似的判断不应局限于《类似商品和服务区分表》，但在撤销复审案件中对商品类似的认定应当严格依据商品的功能、用途、生产部门、消费渠道及消费群体进行认定，不应仅以商品之间存在组合销售的方式或者为商品部件即认定商品构成类似，需要从撤三制度的设立价值予以考量，避免将属于商标禁用权所考虑的混淆因素成为撤三制度中“商品类似”的判定要素。

分析：从上述内容看，虽然一审二审法院的观点有异，但无法看出在该案中“在商标撤三案件中，应根据客观的《类似商品和服务区分表》进行类似商品判断”这一观点被一审或二审法院所接受（从上述内容看甚至有相反的表述，即“商品类似的判断不应局限于《类似商品和服务区分表》”），理由很简单，如果撤三案件就是根据《类似商品和服务区分表》进行商品类似判断，法院只需查《区分表》即可，不需要进行“商品的功能、用途、生产部门、消费渠道及消费群体”的比较和分析。

【例二】

为了强化观点，“回应文”举出了（2016）京行终5384号案件，说明“本案按照客观的《类似商品和服务区分表》进行类似商品判断，同时考虑到了复审商标的使用情况，最终认定鞋商品上的使用不能维持复审商标在服装商品上的注册。”具体表述是：

（北京高院）认为“鞋与服装商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在一定差别，认定两者构成类似商品与否应当考虑复审商标在‘鞋’商品上的使用情况，即该商标在‘鞋’商品上是否具有一定知名度，并延及至‘服装’商品的相关公众。本案中，琪尔特公司提交的使用证据尚不足以证明其在‘鞋’商品上进行大量使用具有一定知名度，因此，在复审商标仅核定使用在‘鞋’和‘服装’两类商品的情况下，不宜认定其在鞋商品上的使用能够维持复审商标在服装商品上的注册。”

分析：同样，仅从“回应文”给出的上述内容，笔者只看到了法院“考虑到了复审商标的使用情况”（即对功能、用途、销售渠道、消费对象等方面的分析比较），却看不出“按照客观的《类似商品和服务区分表》进行类似商品判断”的相关表述或者分析。

2、《区分表》判断商品类似更有优势？

“回应文”认为，在商标撤三案件中，应根据客观的《类似商品和服务区分表》进行类似商品判断，原因是：第一，申请商标注册时都会按照《类似商品和服务区分表》的要求进行申报，不应轻易突破这种“静态”的商品类似认定；第二，商标撤三案件是为了鼓励商标权人积极使用商标，更需要尊重客观的《类似商品和服务区分表》，从严把握突破分类表的标准。但是，在商标侵权案件中，类似商品判断会根据商标的知名度情况，个案突破《类似商品和服务区分表》，因为商标侵权案件“有不同的价值承载”——是为了保护商标权人在实际商业环境中的禁用权。

分析：对于上述部分观点，笔者是同意的，简单言之，商标的使用权范围和禁用权范围是不一样的，前者范围明显窄于后者。具体来说，商标权人有权禁止他人在类似商品上使用与其注册商标类似的标识，但这不代表商标权人自己也有权在类似商品上使用注册商标或者类似标识（只能在核定范围类别使用，并且要规范使用核准商标，不得随意修改）。因此，笔者完全同意在商标撤三案件中对于类似商品的标准要严于商标侵权案件，因为这体现了商标使用权和商标禁用权的区别。

但是，这和《区分表》又有什么关系呢？

“回应文”认为在商标案件的程序包括商标确权程序（商标撤销程序属于一种商标确权程序）中应当严格遵照《区分表》，在商标侵权程序中则根据个案情况可以突破《区分表》，很明显是传递了这样一种信息：即认为《区分表》中商品的类似标准，要比其他标准（功能、用途、销售渠道、消费对象等方面的综合认定）要更为严格。显然，这种观点又再次走入误区。

在商标的申请中，《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）是商标审查人员、管理人员、商标代理人、商标申请人以及商标使用人判断商品和服务类似与否的主要依据和参考工具，行政执法机关在执法实践中也很少突破《区分表》中的商品分类范围，但在现实生活中，普通消费者观念中的类似商品或服务与《区分表》中的“类似商品”不一致的例子十分常见。在《区分表》中，很多情况下，在公众看来“类似”或容易混淆的类别，反而规定在不同的“大类”，而某些规定在表中的同一“小类”，反而并不能获得公众的“类似”认同。由此可见，所谓的《区分表》中的商品种类类似更为严格只是相对部分商品而言，对于另一部分商品而言，《区分表》判断类似的标准反而比其他标准（功能、用途、销售渠道、消费对象等方面的综合认定）要更为宽松。

因此，如果不加分析完全迷信《区分表》而不做其他分析（功能、用途、销售渠道、消费对象等方面的综合认定），不但不能缩小类似范围，也无法如“回应文”所说的那样有效保护“商标制度秩序和商标权人的可预期性”。因此，在撤三程序中固然要缩小商品类别类似的认定范围，但并非仅仅通过完全遵照《区分表》就可简单实现。（一家之言，欢迎争鸣）

注释：

[1]:仓颉：“手机和手机充电器不属于撤三案件程序中的类似商品”，载“IPRdaily”微信公众号。

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作者：萌马

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