"转换性"对合理使用判断因素的影响—由“谷歌图书项目”案引发的思考

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.com）

作者：田君露  兰台知产团队律师

原标题："转换性"对合理使用判断因素的影响—由“谷歌图书项目”案引发的思考

合理使用判定历来是最不易把控的一大难题。

目前，我国著作权法22条规定了合理使用，但采用列举主义，太过僵化，不适用现实新情况。

因此，对合理使用的判定存在着两种路径，即《著作权法施行条例》中规定的“三步测试法，[1]最高人民法院意见中的“四要素”标准，[2]分别借鉴了国际公约和美国法中的规定。

然而，在实践中，对于合理使用的判定，仍然会存在着一些困惑。

例如，商业性使用通常难以构成合理使用，但判断不构成的“度”到底在哪里；演绎作品和合理使用都利用了原作品，为什么一个需要原作者许可，另一个不需要，两者“区别”到底在哪；对原作品的复制替代不构成合理使用，但复制到何种程度，就构成原作品替代？

这些困惑根源在于没有认清判断要素的内在逻辑，特别是转换性使用产生的影响。

谷歌图书项目版权争议案给了一个契机，使我们对作品“转换性”有了更为深刻的理解。

2002年谷歌图书项目正式启动，将一些已进入及未进入公共领域的图书进行扫描，供互联网用户搜索并片段浏览这些作品。2005 年，美国作家协会通过集体诉讼向法院起诉谷歌图书项目侵犯版权。随后，双方经历达成和解协议、修订和解协议，巡回法院驳回和解协议等阶段。

2013 年 11 月，美国作家协会诉至美国纽约南区联邦地区法院，法院以谷歌图书项目符合“合理使用”条款为由驳回了诉讼。作家协会表示不服，向美国联邦第二巡回上诉法院提起上诉。

2015 年 10 月，法官同样认为谷歌的行为符合“合理使用”。随后，原告上诉至美国最高法院，2016 年 4 月，美国最高法院拒绝受理原告上诉。至此，这场马拉松式的诉讼终于正式落幕。

本案的核心在于，谷歌扫描受版权保护图书以供互联网用户搜索并片段浏览作品的行为，是否构成合理使用。美国联邦第二巡回上诉法院围绕着四要素标准，并结合转换性使用的认识，对合理使用展开了深入的剖析与解读。

以下，我们将结合谷歌案，通过转换性使用的视角，重新认识合理使用制度的判断要素。

转换性使用对商业性使用的影响

所谓“转换性使用”，是指对原作品的使用并非为了再现原作品本身的艺术价值，而是通过增加新的表达形式、意义或传达的信息等，使原作品在被使用过程中具有了新的功能或价值。戏仿作品、讽刺作品，通常被认为是“转换性使用”的典型。

如果构成转换性使用，对商业性使用影响到底多大呢？

在著名的“索尼”版权侵权案中，美国最高法院首先否定了“对版权保护材料的一切商业性使用都假定为不合理”的观点。其强调，盈利性或非盈利性对于认定合理使用与否，不是决定性的，而只是衡量因素之一。

谷歌图书项目版权争议案中，虽然原告一直强调谷歌是利益驱动型企业，试图运用图书搜索的优势增强它在网络搜索市场的支配地位，能够从图书搜索功能中间接获取利益。然而，美国联邦第二巡回上诉法院认为，商业性目的仅仅为反对合理使用的一个因素，但并非决定性因素，二次作品越具有转换性，其他反对合理使用的因素比如盈利性的重要性就会越小。[3]

由此可见，转换性使用和商业使用存在负相关关系。

我国现行司法实践中，有一种认为商业性使用自然要赔钱的不良倾向。比如，一些商业公司在评论文章中使用图片，也被认定为侵权，实际是没有理清转换性使用和商业性使用的关系。

转换性使用与演绎作品使用的区别

“演绎作品”，是指经改编、翻译、注释、整理等形成的作品，是作者在已有作品的基础上经过创造性的劳动而派生出来的作品。[4] 像是翻译、编曲、改编成剧本、改编成小说、改编成电影、录音录像等，都属于演绎作品之列。

从表面来看，“转换性使用”与“演绎作品”似乎有某些相似之处，都是对原作品进行利用。

然而，二者却大有不同。“转换性使用”对原作品的使用侧重于实现新的功能或者价值，而“演绎作品”更侧重于对原作品形式的转换。“转换性使用”对原作之使用并非出于替代目的，而是极富创造性，以与原作不同的方式或目的增加了新的价值，创作出独立于原作的新的表达意义或信息，实现与原作正常使用方式不同的新的功能。[5]

在谷歌图书项目版权争议案中，虽然谷歌扫描著作权人整个作品的行为更像是一种形式上的转换，然而，谷歌向用户提供的并非是其扫描的整个作品，而仅仅是部分片段，以达到搜索的功能，即谷歌使用原作品的行为更侧重于实现新的功能。

因此，我们通常可以这么理解，对原作品的使用越是用于实现新的功能或者价值，则被认定为“转换性使用”的可能性越大；而更加倾向于对原作品形式转换的，则被认定为“演绎作品”的可能性越大。

在我国司法实践中，像同人小说的改编之所以引起巨大争议，还是因为没有区分好演绎作品和转换性使用的关系。

转换性使用与原作品替代程度的关系

版权法的立法本意在于，通过使著作权人从自己创作的作品中获取收益，以刺激他们的创作力，进而创作出更多更好的作品，推动文化市场的繁荣发展。如果新作品对原作品的使用，给市场带来一个有竞争力的原作的替代品，从而剥夺原作品持有人的重要收入，这将对原作品持有人造成重大打击，从而浇灭了其再次创作的热情。

因此，我们通常认为，对原作品替代程度越高，越不容易被认定为合理使用。然而，对原作品替代程度如何有效判断，转换性使用对此产生何种作用呢？

经典的Campbell案强调了这一要素与转换性使用要素之间的密切联系，认为复制的目的越是与原著的目的相异，就越不会充当原著令人满意的替代品的角色。即使复制的目的是有价值的转换性的，如果复制造成原作的足够多部分的展示，从而构成对原作的显著竞争性替代，复制也有可能会损害原作的价值。[3]

因此，以替代原作为目的复制不构成合理使用，而新作品的转换性程度越高，其对原作品的替代程度则越低，构成合理使用的可能性越大。

在谷歌图书项目版权争议案中，虽然谷歌扫描了著作权人的整个作品，但是谷歌向用户提供的仅仅是一些单一的片断，以满足用户的搜索需求，不但不构成对原作品本身的替代，在一定程度上反而能够促进原作品更好的传播，因此，难谓之构成侵权。

对著作权法中合理使用的判定，不仅涉及到著作权人的固有利益，更涉及到公共领域的利益。即使存在合理使用判断的诸多标准，裁判者仍然不能一刀切，而是要结合不同要素的内在关系，具体情况，具体分析，需要有着更为精准的把控及更为灵活的运用。

注释：

［1］参见《著作权法施行条例》第二十一条：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”

［2］参见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条：“正确认定合理使用和法定许可行为，依法保护作品的正当利用和传播。在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”

［3］参见谷歌图书项目案判决书. 百度百家:http://zhichanli.baijia.baidu.com/article/210118

［4］参见百度百科：http://baike.baidu.com/link?url=nJ1X6N5IblF8GUorZEorvdnyMxgxawqUT0OSa-48MYpmcZRCzOLs8w3hC8VnGOe2IkRQuJehOOmkb6NHvMpET__tCZi33lhpChKTSWO6psSYKfl-PXEoID3ZYOcVcXT6

［5］王施施.论“转换性使用”与著作权合理使用制度. 法制与社会. 2016.6（中）

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作者：田君露  兰台知产团队律师

编辑：IPRdaily.cn LoCo

校对：IPRdaily.cn 纵横君

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