专利诉讼的七种武器

专利

阿耐8年前

专利诉讼的七种武器

来源：IPRdaily.cn中文网

作者：李银惠专利神教掌门

原标题：专利诉讼的七种武器（上篇）专利诉讼

专利授权之后怎么用？发挥专利的原本作用，排斥竞争对手，向竞争对手收钱。在商业竞争中，一定是不见棺材不掉泪的，你不把对方在法庭上打服，基本上很难让人家掏钱。把专利写好，并确保专利诉讼能赢，是专利运营的两大基础。

1、专利诉讼的类型

专利诉讼主要分为三种，分别是确权诉讼、侵权诉讼和权属诉讼。

还有一些其他类型的，比如专利局无意间搞错了你专利，你想修正，可能因为某些原因，专利局未做修正，于是你告专利局；你许可给别人，别人不交钱，你想告他，这本质上是个合同纠纷。权属诉讼和后面说的其他类型，本文不详谈，因为数量太少。

2、专利确权诉讼

专利确权诉讼，就是专利能不能授权（第一种确权诉讼），以及授权之后是否应该被宣告无效（第二种确权诉讼）。

2.1 第一种确权诉讼

发明专利有一些在申请阶段就会被驳回，驳回之后还可以向专利复审委员会申请复审，复审的专利还可能继续被驳回，这时候就可以在北京知识产权法院起诉专利复审委员会，这就是第一种确权诉讼。

这种诉讼成功率高吗？向复审委员会申请复审的成功率还是蛮高的，而且复审的数量也很多，大概是无效宣告数量（第二种确权诉讼）的几倍吧。之所以复审的成功率高，是因为驳回之后，专利申请人一般都会对专利文件进行充分的修改，所以复审的时候就有可能授权了。但如果不作任何修改，复审委员会直接决定撤销驳回决定的可能性不大。

复审，只是一个行政程序，不叫诉讼。在复审委员会这里如果维持驳回决定，你再去北京知识产权法院起诉，这才是诉讼，第一种确权诉讼。起诉复审委的成功率不高，因为复审委的决定大部分很清晰，很少会被法院判决撤销。一旦出现被法院撤销的复审决定，无一例外都成为经典案例被人大肆研究。

2.2 第二种确权诉讼

授权之后的发明、实用新型和外观设计，当你起诉别人专利侵权的时候，别人会反过来向专利复审委员会要求无效你的专利。或者，你的竞争对手在检索行业内的相关专利时，发现你申请的专利竟然跟他的产品有点接近，会对他造成威胁，也会在你还没告他的时候，抢先提出无效宣告请求。

无效宣告，也是一个行政程序，不叫诉讼。与复审的不同之处是，复审仅仅是专利申请人与专利夫妇委员会之间的撕逼，两者是对立方。无效是无效宣告请求人与专利权人之间的撕逼，而专利复审委员会是作为中间裁判者的角色存在，不亲自下场。复审委员会作出的无效宣告决定书，既可能是把专利全部无效，也可能是维持专利全部有效，也可能是专利部分有效部分无效，分成这三种结果。

无论哪种结果，反正不开心的那一方都可以到北京知识产权法院起诉专利复审委员会，要求法院撤销无效宣告决定，重新作出决定。注意，此时的被告是专利复审委员会，而不是你的对立方。这才是诉讼，第二种确权诉讼。同样，第二种确权诉讼中，起诉复审委员会的成功率也并不高，但复审委绝不是不可战胜的，复审委偶尔会输一输。

所以，要想把握大一点，必须在复审委的无效宣告阶段就竭尽全力，一旦到了法院诉讼的阶段，扳回来的可能性并不大。

三、专利侵权诉讼

专利侵权诉讼也分为两种，一种是在行政机关，也就是各地市的知识产权局处理的侵权案件（第一种侵权诉讼），另一种是直接在法院起诉专利侵权的案件（第二种侵权诉讼）。

3.1 第一种侵权诉讼

各省和各市的知识产权局，理论上是有权力查处专利侵权的，你可以把知识产权局当作法院，当你发现有人侵犯你的专利权的时候，你就拿着各种材料找知识产权局帮你出头。知识产权局会像法院一样，拿着双方的证据，也会召集双方像是开庭一样口头审理，然后就像是写判决书一样做出行政处理决定，判定是否侵权，以及停止侵权。这是行政程序，不是诉讼。

知识产权局行政查处侵权，与法院判决侵权，最大的不同是：知识产权局只能判定是否侵权，不能判定侵权人应该赔偿多少钱。但法院判决，可以直接判决侵权方赔偿专利权人多少钱。这是目前最大最大的区别。

理论上说，知识产权局行政处理专利侵权的速度快，成本低，程序简单，相比法院的诉讼程序而言。但，因为行政处理也没一个国家统一规定（这跟法院诉讼不同，各地法院的诉讼程序和标准大致差不多，有明确规定），甚至很多地方的知识产权局，有没有专门的处理专利侵权纠纷的工作人员都不一定呢。

这个时候，你是否可以通过知识产权局的行政渠道处理专利侵权纠纷，得看你跟知识产权局的人熟不熟，或者你需要知道，你所在的城市的知识产权局是否经常处理专利侵权纠纷，爱干活的，每年可能有几十个案子，不爱干活的，一个月都没一个案子。

当知识产权局作出行政处理决定之后，不服的一方以知识产权局为被告，可以要求法院撤销行政处理决定。注意，被告也是知识产权局，而不是你的相对方。这个时候，才是诉讼。

3.2第二种侵权诉讼

就别在知识产权局费劲了，直接到法院起诉别人侵权，这就是第二种侵权诉讼。

3.3 其他

专利侵权诉讼的目的是什么？是为了不让竞争对手卖东西。所以，有时候不需要那么死板。本质上，专利问题是商业竞争问题，你要搞的事情是商业竞争，而不单纯是一个诉讼。当你有专利在手的时候，你有很多手段给竞争对手穿小鞋。一方面，详见《专利禁忌魔法（三）无赖骚扰术》的各种内容，另一方面，也许换个角度，找找工商税务，而不单纯是专利侵权诉讼，说不定效果更好些。

无照经营，偷税漏税！天！工商局和税务局，那可不是吃素的，比知识产权局强势多了。

4、古龙的《七种武器》

创造性是专利制度的基石，我见过最猛的文章把创造性的考量因素提出了四十多个，挨个列出来，可惜脑子太笨，我一个也没记住，我自己也就总结了四个而已，能确保自己在任何情况下都记得住。

天同律师事务所给自己接诉讼案件制定了33个步骤，之前是四十多个，后来改成33个，不知道之后还改不改。

所谓秘诀，都是个人总结，一家之言，不太可能放之四海而皆准。我所说的七种武器，也就是我的个人总结而已，既不是搞懂了就一定能打赢专利诉讼，也不是一丁点都搞不懂就不能赢专利诉讼。

七种武器是古龙的七篇短篇小说集《七种武器》，第一种武器是长生剑，实则是一笑，无论有多么大困难都要笑一笑；第二种武器是孔雀翎，实则是信心；第三种武器是碧玉刀，实则是诚实；第四种武器是多情环，实则是仇恨；第五种武器是离别钩，实则是相聚；第六种武器是霸王枪，实则是勇气；第七种武器是什么？“没有，没有武器就是有武器，有武器就是没有武器”。

古龙很爱故弄玄虚，可是古龙很酷！古龙约70本小说，都看过。

专利诉讼的七种武器（下篇）七种武器

我所总结的专利诉讼的七种武器，是细读、多聊、饱和、焦点、案例、模拟、可视，其实我自己都觉得，这个总结跟专利诉讼并没有太大关系。因为，所有的诉讼，无论是房地产还是抢劫杀人，或者偷税漏税、风湿头痛，都同样应当考虑这七个问题。

一、第一种武器“细读”

细读，我强调的是在所有的文字证据中，细致地寻找可能对自己有利的线索，应当一个字一个字地细抠，不要一掠而过；不要重视某些文字，而轻视另一些文字。

1.细读专利

专利是否侵权以及是否维持有效，以权利要求书的内容为准，而不是以说明书为准，这是基本原理。但是在此基础上，如果天真地以为，只有权利要求书有用，说明书和其他文件就没用了，那就真的天真了。实际上，对于专利的保护范围可能有影响的文件，还有一大堆呢，并不是我们想象的，只要专利一授权，专利的保护范围就确定了，大错特错。

可能对专利的保护范围有影响的文件，除了权利要求书之外，还包括：

1、说明书和附图；

2、审查所使用的对比文件；

3、授权过程中，审查员发出的审查意见以及专利申请人的意见陈述；

4、当事人自己的陈述；

5、鉴定或者勘验报告；

6、继续提供的现有技术的文件。

专利诉讼，很大程度上就是死抠字眼的过程，由于一两个字词的解释不同而导致案件结果截然不同的案例还真不少。

举个例子：

“A上安装有可转动的B”，这句话在专利诉讼上就可能引起一场滔天口水对喷。“可”字，至少有两种含义，第一种，B的功能本身就是转动的，所以B是“可”转动的；第二种，B安装于A，正常工作状态下是不转动的，但需要B转动的时候，B是“可”转动的。如何理解“可”字，那需要看说明书和了解该产品正常工作方式。可惜，根据中国目前写专利的平均水平，多半是查遍说明书上上下下，“可”字表示什么，完全没提。

仔仔细细地读，你才能找到对自己有利的地方。

2.细读证据

我感觉，在原告提供的证据中，完全可能存在对被告有利的文字；被告提供的证据中，完全可能存在对原告有利的文字。当事人一方的代理律师，通常都要尽可能地断章取义，混淆视听，尽可能说服法官作出有利自己的判决。

中国的专利侵权诉讼的被告一般不举证，只需要诋毁否定原告的证据就可以了。所以仔细读对方证据的事情一般是被告律师要做的。侵权诉讼中的文本证据主要是两种，一种是专利文件和专利权评价报告，证明权利稳定，另一种是专利侵权行为的证据，一般肯定有一份公证书，而且由于马云爸爸放纵侵权，淘宝天猫的卖家作为侵权诉讼的被告已经撑起了半边天，所以一般是网页公证书。

对于网页公证书，细读最重要的是，要把涉及到能证明侵权事实的具体页码和内容，独立挑出来，明确列出来，不要到了法庭上就一句说，证据3是公证书，证明侵权。而应该是，证据3的公证书的第65页的第三行第四张图片，与涉案外观设计完全相同，第88页第4行第二句话开始，证明涉案产品销量巨大。

二、第二种武器“多聊”

多聊，我强调的是要多跟当事人或者其他相关人等口头沟通，了解现实情况，这对于专利尤其重要是因为，绝大多数技术内容，单凭专利文件本身是不足以说明问题的。更重要的是，打专利官司从来就不是为了技术问题，打专利官司是为了争夺市场份额，是市场问题。作为专利律师，如果不了解专利所在行业和市场竞争情况的话，还打毛啊。而这些内容，更不是从专利文件细读就能掌握的。

1.多聊技术

不止一个人说专利文件为什么这么难懂，读起来很拗口，是不是法律语言就是要求专利应当写的一般人看不明白。那倒不是，我自己的理解，其实专利文件应当尽可能写得通俗易懂，谁都看得明白才好。而之所以写的一般人看不明白，是因为法律术语要求严谨，就好像我上一个关于“可”字的例子，专利文件比较难懂，主要是为了避免出现技术术语不清楚的情况而形成的行业习惯。

专利虽然要求技术公开，但公开的具体程度，也不算高，很多技术细节是无法从专利文件中搞清楚的。甚至由于专利写的比较差，可能专利文件与实际产品根本不是一回事。

举个例子：

有这么个专利，写的是“A接头和B管体套着C保温层，并通向D过滤器”，专利就这么写啊，如果要细读，你就算再怎么细读，反正专利文件从头到尾所有部分都是这么写的。但实际上，真正保护的产品是：A接头连接B管体，B管体再接D过滤器，B管体套着C保温层。因为A接头根本不需要保温，A接头要是套了保温层的话，就插不进去了。

你要是不跟客户多聊聊，你哪里会知道，原来这是个写的奇烂无比的专利啊，连产品本身的技术方案都没有写明白，这就是我所说的传说中的不及格专利，详见《拿什么来拯救专利质量》第十二小节。

此种写的很烂，但产品很不错的专利，面对无效宣告该怎么办？建议静静等死，就别出去丢脸了。自己拉的屎，含着泪也要吃下去。

只看专利文件，搞不懂真正的技术；不真正地搞懂技术是什么，在确权诉讼上，就没办法为专利权辩护。同样，在侵权诉讼上，你也就没办法向法官说明等同技术为何等同，为何是相同的作用。

2.多聊行业

举个例子：

原告给了一张产品系统构成明细表，每个部件的价格是多少，从而证明该产品系统总价是80万。当被告代理律师不了解这个产品的时候，就说：因为原告只提供了一张纸而已，这个产品明细表的真实性无法确认，因此不能作为证据使用。但实际上，如果被告代理律师很清楚行业内的情况的话，就知道，原告要求赔偿50万元，但这一件侵权产品价格也就是80万元，根据这个产品明细表计算一台产品的营业利润也就只有15万元，这还不是扣除税款、财务成本和管理成本的净利润。而且，这种产品在销售的时候都是两台一起卖，两台才卖80万，但被查封的涉嫌侵权产品只是成套销售的两台中的其中一台。那么，营业利润应当是15万的一半才对。

如果被告律师了解了这些行业秘闻，就应当不否认原告的该证据的真实性，反而是承认了更好。这样，即便被告败诉，判决的赔偿额最多也不过七八万而已，远远低于原告的诉讼请求100万。

三、第三种武器“饱和”

饱和，我指的意思是，进行攻击的时候应当考虑到全部理由，进行防守的时候也要考虑到全部抗辩理由；也包括，攻击的时候应当尽可能提供更多证据，防守的时候也尽可能提供更多证据，都不要因为觉得十拿九稳就放松了要求。实际上，任何诉讼都没有十拿九稳的事，无论多小的，看起来多确凿的案子，都可能翻船。原因是，只要是人做的事情，就不可能不出问题。

1、理由饱和

不要因为觉得某个理由极其靠谱就忽略了其他理由。这一点尤其体现在确权诉讼中，虽然专利被无效的理由90%都是因为创造性，但也别忘了其它几个理由，主要是26.3的充分公开和26.4的说明书支持。这主要是因为，目前中国专利的平均水平极差劲，因为绝大多数专利都并非为了保护而申请，占多少？可能七八成吧。这些专利根本都不好好写，即便是希望好好写的，但因为写惯了垃圾专利的专利代理人，根本也不知道怎么写才叫好专利。关于专利质量的基本问题，我还会写好几篇文章呢。

在侵权诉讼中，侵权的理由只有一个，就是落入权利要求保护范围。但抗辩的理由有很多很多，比如现有技术、先用权、过境、合法来源、不侵权抗辩、无效宣告。我认为，能尝试的，就多尝试几个，同时提供证据，而不要软了吧唧的认准了一条路。

2、证据饱和

证据上也要饱和，即便你认为不具备真实性，可以很轻易地被对方或者法官认为不能采信的证据，你只要有的话，就应该提供。

举个栗子：

侵权诉讼的被告，在网上找到大量与涉案外观设计专利完全相同的图片，这包括：本行业的商业论坛、淘宝天猫亚马逊的销售商品、QQ空间上传的图片、行业数据库内的查询结果。这些文件，从专业的律师的角度看，没一个有用的。因为目前法院对于网络证据的认定是很保守的，一般都不会认定其公开日期。那么，难道律师就不提供这些证据了吗？当然要提供，因为即便是法官不认可网络证据的真实性，但这些大量的现有技术的表达，也会影响法官的内心确认。

四、第四种武器“焦点”。

焦点与饱和刚好是相互对应的。饱和指的是，乱打一通，不知道哪个会有效，反正都搞上去。焦点恰恰是，知道哪个是有效的，知道绝大多数理由和证据都是无效的，最终让法官形成内心确认的，常常是某一个东西的印象，而不是所有东西形成的印象。作为律师，应当猜测和预估会对法官造成最大影响的一个点，尽力强攻这一个点，而不是平均用力。

以上面的例子为例，那么多现有技术的证据，论坛、QQ空间都不太可能会被认定为现有设计。强攻的一点当然是销售记录。因为，销售记录虽然作为网络证据是不能认定其形成时间的，但淘宝天猫网络平台可以出具证明，将网络销售证据的交易时间做附加证明，补强了证明力，法官就一定会采信。当然，要求腾讯公司或者行业数据库的运营公司对内部数据的产生时间出具官方证明的话，法官也会采信。

在诉讼过程中，法官通常在质证和法庭辩论终结后，总结出双方争议的焦点。在判决书中，也经常出现双方争议焦点的段落。这一部分的争议焦点，与我本文提及的焦点，不是一回事。判决书中的法官认定的焦点，一般只是官话套话，谁也不知道法官真正在想些什么。因为，绝大多数专利侵权诉讼案件的法官总结焦点都是差不多的，第一是否中止诉讼，第二被告是否实行了现有技术，第三被告是否施行了侵权行为，第四假如侵权应当赔偿多少钱。这些内容并无营养。

举个例子：

我在这里强调的，是如何争取法官的内心，就好像泡妞一样，你到底哪一点，打动了你的女神。表面上，女神希望你长得高、长得帅、长得壮、有钱、对她好、工作稳定、家庭地位高，这些都是官话套话。实际上，女神看上你的那一瞬间，可能仅仅因为下雨天帮她打伞却自己湿了（女神的智商堪忧！）。

结合我自己，我老婆说看到我的第一眼就喜欢我了，就觉得我长得比别人好看，但她觉得我可能不会喜欢像她那样爱玩爱闹的女生。从小到大，也没人说我长得好看过，我也从来不觉得自己是能靠颜值吃饭的。我看上我老婆的第一眼，恰恰是她是人群中最活泼的一个，就好像我到宠物市场挑小猫的时候，那只最调皮，到处抓其他小猫的，就被我挑走了，因为我就觉得活泼爱闹的最可爱。至于别的，比如有车有房温柔体贴，竟然完全彻底不在我老婆的考虑范围内。

法官也是一样道理。哪个理由，哪个证据，才是让法官把心里的天平偏向你的原因？这就是应该努力强攻的焦点。但是，如何确定焦点是什么呢？我认为应当结合其他武器综合确定。比如，你需要第五种武器看案例，你需要第六种武器模拟法庭，你需要第七种武器可视化，你需要现场察言观色，看法官的表情。

五、第五种武器“案例”

每个人初学写专利的时候，都难免要检索一下别人写的类似技术的专利是怎么写的。律师也是，在新接触一种案件的时候，先检索一下同类的诉讼案件的判决书是怎么判的。从案例中学习，那是非常好的归纳学习法，很直观，也很有效。但我觉得，其实检索案例还有很重要的一个目的，就是不同的法官的法律观点也有差异，不同法院的法律观点也是有差异的，要通过案例检索的方式，了解你可能发生诉讼的法官的倾向。

一件被全世界律师广泛传颂的事实是，美国德州东部地方法院是最倾向于专利权人的，所以如果专利权人在这个法院起诉，更容易胜诉，更容易获得较高赔偿。同样道理，一个叫做德国的国家，全世界的专利权人如果在欧洲有发起侵权诉讼的意图的话，也一定会在德国法院起诉，因为又便宜又惩罚力度大又速度快。

5.1 为了学习而案例检索

案例学习，一方面是不懂的时候，看案例来学习，但对于资深律师来说，可能案例检索还有个重要目的就是了解具体的法官和法院对于某些观点的倾向性意见。作为一个资深菜鸟，可能以为，侵权诉讼不就是全面覆盖原则+等同替换原则嘛，这还有什么倾向不倾向的。非常正确，之前我就是这么想的，我以为法律已经解决了一切问题了，为一切问题都规划好了判决结果。任何一个人只要按照法律规定，就可以把事情的正义与邪恶分辨清楚，作出合理合法的判决。事实却完全不是这么回事，现在我的理解是：法律、司法解释、行政法规、地方规章，就好像一张一张网格逐级缩小的渔网，确实能将很多案件都包括在内，做到有法可依。但是，无论渔网的网格怎么缩小，都是有网格的，都是有漏洞的，弥补这些漏洞的，就靠法官个人了。

5.2 为了了解法院和法官的学术倾向而案例检索

一些法律事实非常清楚，也有明确的法律规定或者判例的绝大多数专利诉讼案件，确实可以做到在任何法院、任何法官，判决结果都差不多，只要他真正遵从法律和司法解释的规定。但是，事情总是有例外，每年法律都在变化，司法解释也在增加，就是在适应新情况的发展。但在新情况出来之后，新的法规还没有确定的时候，只能是靠法官造法了。

我认为，看案例，80%的目的是学习某个专业方向的法律，可能有20%的原因，是要总结出目标法院和法官的判决倾向，从而更有针对性地知晓第四种武器：焦点，应当如何使用。

这也就是为什么资深律师很牛逼，因为资深律师每年接触的法官可能上百人次，不需要查案例就可以随口说出来某个法官的学术倾向、经典判例和性格特点，知道每个法官喜欢听什么，喜欢看什么。所以，资深律师的胜诉率高也和这个有关系。

值得一提的是，天同律师事务所蒋勇律师说的三大诉讼法宝就是案例检索、模拟法庭和可视化。我这个七种武器的后三种，就与蒋律师说的三大法宝一模一样，我只是阐述一下这三大法宝的重要性的原因，并简述一下操作方式。

六、第六种武器“模拟”

我觉得之所以要搞个模拟法庭，原因是人的思维的局限性，屁股决定脑袋。当你作为专利权人的代理人的时候，你会觉得专利的一切技术特征都是很牛逼的，实现了旁人无法企及的技术效果。当你作为无效宣告请求人的代理人的时候，你会觉得专利的一切技术特征都是现有技术，都是容易想到的，都是没啥屌用的。当你作为原告的代理律师的时候，你会觉得被告的涉案产品完全跟专利一模一样，一丁点区别都没有。当你作为被告的代理律师的时候，你会觉得全世界所有的产品都是这样做的，都比专利的申请日早，而且我的产品每个地方都跟专利不一样，就算只有棱角不同，别的都相同，也会认为产品整个都不同。

要打破这种思维上的惯性，只有模拟法庭才行，这就是为什么大家常常强调要换位思考的原因。但是，真正的换位思考是很难的，所以要搞一个模拟法庭。在专利侵权诉讼的模拟中，法官应当找一个根本不懂技术的流程部文员来当，因为法官当然是不懂技术的，就看原告被告的代理人如何表达了。在专利确权诉讼的模拟中，应当找个有经验的本行业的专利代理人作为复审委员会，懂点技术，但不偏不倚地判断专利是否存在创造性。

我真的做过类似的试验，试验的结果是，模拟法庭的判断结果，还真的是挺准的，与经典案例中法院的终审判决是相同的。我所做的，是把案例描述清楚之后，让听众们自动分成两组，分别力挺原告或被告的，并每个人说一段话支持自己的观点，找流程部文员做法官，听他们都陈述清楚之后，判断一下，自己认为是否侵权。

七、第七种武器“可视”

可视化在专利诉讼方面，非常重要，极端重要。原因是，技术内容真的是很难表达。屡次出现，我指手画脚地说这个产品是怎么怎么回事，但法官看半天，说，再说一遍。

可视化技术，我想，最简单的就是出庭的时候应当带个投影仪和幕布，并自己的专利或者涉案产品，做成动画片，通过剖面图或者动作图的方式，表达清楚技术内容。

7.1可视化的技术手段

a、图表顶百句

用图或照片来表达技术，用表格来表达一些数据，

b、PPT顶千言

照片、图纸和文字，还有思维导图，甚至音乐、录像，集成在一起，可以用PPT+投影仪。

c、动画顶百图

做动画片其实没有律师想象的那么难，主要还是因为律师绝大多数都是学法律的文科生，也许会觉得麻烦。其实一点都不难，因为，你让客户的技术人画就好了嘛，律师只要动动嘴。现在的三维绘图软件，比如Proe和Solidworks，本来就自带有动画功能。甚至PowerPoint也是带有动画功能的。

比如下面的两张图，用语言描述下边的非动图，要费多少话啊。但用上面的动画给法官看，秒懂。