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导读
难道口香糖和牙膏是类似商品？可以说，类似判断作为混淆判断的重要部分，长期以来没有引起理论研究的足够重视。“益达”案刚好给予一个契机，使我们认识到类似判断复杂性，要充分重视分类表和区分表、商标使用程度、相关公众认知、当事人意图、延伸注册等因素带来的影响，从而真正实现商标法维护市场竞争、保护消费者利益的目的。
难道口香糖和牙膏是类似商品？“益达商标案”判决一出，就引发诸多不解。
2004年10月19日，陈志英申请“益达YiDa”商标，后将转让给倩采公司。在异议期内，箭牌公司向商标局提出异议申请，商标局认为，被异议商标指定使用的肥皂、化妆品、牙膏等商品与引证商标核定使用的非医用口香糖等商品在功能用途、生产工艺及原料、销售渠道等方面具有明显区别，不属于类似商品，因此驳回异议申请。之后、商评委、一二审法院都坚持了这一意见。
然而，最高院却认为“非医用口香糖”与“牙膏”构成类似商品，撤销了之前的判决和裁定。
本案的实质是商标“类似”判断的标准问题。对此，笔者认为，商标“类似”的判断不是单一化的“法条主义”，而是要商品分类表、商标使用、相关公众认知、当事人意图、商标延伸等多种因素的综合考量。
分类表和区分表对类似判断的影响
通常而言，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》是认定商品或服务类似的一般性标准。然而，分类表和区分表最主要的功能是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似本来不尽一致，在判断商品是否类似时，不能以此作为依据，仅可以作为判断类似的参考。
对此，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”
当前司法实践中，突破分类表和区分表认定类似商品的案例也很常见。比如，杭州啄木鸟鞋业与商评委、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷案中，争议商标指定使用的商品为“鞋和靴”，引证商标核定使用的商品是“服装”，最高院将两者认定为类似商品。“POWER DEKOR”商标异议复审案中，商评委将第6类的“金属陶瓷；金属门等与第19类的“非金属地板；拼花地板等”认定为类似商品。
就本案而言，被异议商标“益达YiDa”商标是第3类“牙膏”商品，而引证商标是指定使用在第30类的“糖果、非医用口香糖”上，其在《类似商品和服务区分表》上并不构成类似商品。最高院突破分类表和区分表认定为类似商品，不能说是超越常规。
商标使用程度对类似判断的影响
商标使用是商标法的生命。商标使用程度越高，标识的知名度和显著性越强，就会影响到类似判断。
驰名商标跨类保护就是典型事例。商标法第十三条三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
对驰名商标跨类保护的原因在于，驰名商标的使用程度很高，在相关公众中享有广泛的认知，具有很强的显著性，就要弱化商品或服务类别的区分。
值得注意，驰名商标是跨类保护，而不是全类保护，类似判断不是被消除，而是弱化。比如，在“QQ”商标案中，虽然腾讯公司QQ商标已构成驰名商标，但是法院仍然认为由于汽车商品和通讯服务差距较大，二者不构成同一种或者类似商品或服务。
基于相同的原理，一般性商标的使用程度也会影响到类似判断，引证商标使用程度越强，就弱化类似判断，诉争商标的使用程度越强，则强化类似判断。
《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称“大发展意见”）中就认为：“主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性。”
在“阿姆斯壮”商标行政案中，虽然引证商标“阿姆斯壮”未被认定为驰名商标，但是基于引证商标的使用程度，法院仍然认定诉争商标指定使用在第17类合成橡胶、树胶、非金属管套，与引证商标指定使用的第19类非金属地板和天花板材料商品构成类似。
就本案而言，法院也同样要遵循如上的判断准则。
相关公众认知对类似判断的影响
类似的判断也要考虑相关公众的认知程度。对此，首先要确定“相关公众”的范围。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条对商标法中规定的“相关公众”作了规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
也就是说，相关公众包括两部分：一是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者，即最终消费者；二是与商标所标识的某类商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者，经销商最为典型。
相关公众的“认知”通常是指一般生活经验和交易观念。比如，最高院的“大发展意见”就认为：“相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情况纳入类似商品范围。”这就需要司法裁判者站在终端消费者或者经销商的角度，运用一般生活经验和交易观念去做判断。
然而，这一标准也给了司法裁判者自由裁量的极大空间，判决书的说理就变得非常重要，以便能有效平息争议。
就本案而言，最高院就认为，“非医用口香糖”与“牙膏”虽在产品实际功效和分销渠道上存在某些差异，但二者在功能效果、零售模式和消费特点方面非常接近，普通公众特别是消费者对于一者之间的差异一般难以作出清晰准确的判辨。所以，综合相关公众的辨别能力以及实际市场效果考察，应当认定二者属于类似商品
由此可见，最高院是站在普遍消费者的立场去做判断，以一般辨别能力和实际市场效果为准则。
当事人意图对类似判断的影响
诚实信用是商标法基本原则。一般认为，当事人意图对近似判断会产生影响，其实，类似判断同样要考虑当事人意图，对于那些恶意抢注的权利人，在类似判断的过程中要降低判断门槛。
比如，“五粮液图形”商标行政争议案中，法院认为，争议商标指定使用的“面粉制品、调味品”等与引证商标1核定使用的“谷类制品、食用香料”等商品关系密切。同时，引证商标经过五粮液公司的大量使用已经为公众熟知，争议商标仅仅是将该标志内线条走向做了改变，消费者并不容易发现。尤其考虑到五粮小食堂公司的企业名称中还包含“五粮”二字，消费者在购买过程中很有可能认为争议商标及五粮小食堂公司与五粮液公司存在特定联系，进而发生商品来源的误认。
在考虑当事人意图的因素时，是从在相关公众认知的角度，由于当事人的恶意，干扰相关公众的认知，对商品或服务来源产生特定联系。就本案而言，最高院在判决书中认为，根据原审法院查明的事实，既没有证据证明倩采公司系采用欺骗或其他有违诚信原则的不正当手段申请注册被异议商标，也没有证据表明注册使用被异议商标会引发市场混乱并进而对社会秩序或公共利益产生不良影响。因此，箭牌公司关于被异议商标违反商标法第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款规定的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
然而，需要说明的是，最高院对当事人意图的判断不是从类似判断影响的角度去阐述，而是第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款层面做出否认。
商标延伸注册对类似判断的影响
所谓商标延伸理论是指，某一基础商标使用产生的商誉会延伸到与之近似的商标标识。那么，如果基础商标在某一类别的注册是否就意味着商标在后注册近似商标具有正当性呢？
在“鱷鱼國際”商标驳回复审行政纠纷案中，北京高院就认为：在先商标的申请注册并不必然导致在后商标当然获准注册，若在后申请注册的商标与他人在先注册商标形成《商标法》第二十八条所规定的情形，应当不予核准。商标的延伸注册应当从该标识所蕴含的商誉进行考量，若在先注册商标的使用及宣传所形成相关标识能够与商品来源的提供者确定一一对应关系，并且该商誉能够延展至在后申请注册商标标识的，则应当从在后申请注册商标是否会与他人在先申请注册商标造成相关公众混淆、误认的角度进行分析，若不构成对商品来源的混淆时，可以予以核准在后商标的申请注册。
在本案中，倩采公司述称其早在2001年已经申请注册了第1736303号“益达YIDA”商标，被异议商标是其将该注册商标略作修改后提出的扩展申请，该商标与在先注册的商标并无本质区别。
笔者认为，对商标延伸理论不能一味排斥，要具体情况具体分析。比如，在三品王”商标驳回复审行政纠纷案中，北京高院也认为：一般而言，商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，先后注册的商标之间不当然具有延续关系。但是，在先商标经过使用获得一定知名度后，会导致相关公众将商标注册人在同一种或者类似商品上在后申请的相同或者基本相同的商标与在先商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定的联系，在先商标承载的商誉对在后申请商标的可注册性是具有影响的。
也就是说，如果倩采公司第1736303号“益达YIDA”商标”确实经过了大量使用，可以考虑商誉的延伸，强化类似的判断。但是这种延伸不是对商标混淆判断的否定，只是作为混淆判断一个考量因素。
类似判断作为混淆判断的重要部分，长期以来没有引起理论研究的足够重视。“益达”案刚好给予一个契机，使我们认识到类似判断复杂性，要充分重视分类表和区分表、商标使用程度、相关公众认知、当事人意图、延伸注册等因素带来的影响，从而真正实现商标法维护市场竞争、保护消费者利益的目的。
来源：兰台知识产权团队
作者：陈明涛 律师、法学副教授
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