第四届东方法治论坛综述|聚焦“一带一路”建设服务保障自贸区发展暨上海自贸区知识产权司法保护研讨会

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原标题：第四届东方法治论坛综述|聚焦“一带一路”建设服务保障自贸区发展暨上海自贸区知识产权司法保护研讨会

聚焦“一带一路”建设 服务保障自贸区发展

自贸区知识产权司法保护研讨会综述

“一带一路”建设是我国主动应对全球形势深刻变化、统筹国内国际两个大局作出的重大战略决策。自贸试验区是我国新时期全面深化改革、扩大开放的重要平台，对于推动“一带一路”建设意义重大。

为进一步加强知识产权司法保护工作，服务保障“一带一路”建设和自贸试验区发展，2016年10月17日下午，在中国（上海）自由贸易试验区成立三周年之际，由最高人民法院知识产权审判庭指导，上海市浦东新区人民法院、上海市法学会主办、同济大学法学院（知识产权学院）协办的第四届东方法治论坛——“聚焦‘一带一路’建设 服务保障自贸区发展 自贸区知识产权司法保护研讨会”在上海市浦东新区人民法院举行。

最高人民法院知识产权审判庭审判长夏君丽、上海市知识产权局局长吕国强、上海市高级人民法院副院长茆荣华、上海市法学会专职副会长施基雄、上海知识产权法院副院长黎淑兰、上海市浦东新区人民法院院长张斌、同济大学法学院院长单晓光等领导出席会议，会议由上海市浦东新区人民法院副院长朱丹主持。本次会议围绕自贸区货物出口贸易、平行进口和过境转运贸易、电商平台经营中的知识产权司法保护等热点、难点问题展开研讨。来自最高法院，全国11个自贸区所在地的高级法院，北京、上海知识产权法院，福州中院，上海三中院，上海部分基层法院的法官代表，以及来自华东政法大学、同济大学的专家学者、上海海关的代表，来自中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会和有关企业的代表近60人参加了本次会议。

上海市浦东新区人民法院院长张斌

上海市浦东新区人民法院院长张斌首先致辞，他对各位嘉宾的莅临指导热烈欢迎，并介绍了三年来浦东法院在涉自贸知识产权审判方面的情况。一是强化组织保障，狠抓执法办案。成立了自贸区知识产权法庭，审结了3832件涉自贸知识产权案件。同时，最高法院还在浦东法院设立了自贸区知识产权司法保护调研联系点。二是紧扣发展大局，服务营商环境。制定了《司法服务保障浦东新区科技创新的意见》、召开“知识产权法律职业共同体建设”法治论坛、编发《自贸区知识产权司法保护动态与研究》系列刊物、开展上海市哲学社会科学“十二五”规划课题等多项课题研究。三是深化改革创新，完善工作机制。努力打造知识产权“三合一”审判机制升级版，扩大知产庭受理涉知识产权刑事、行政案件范围，充分发挥知识产权案件专业化审判的优势和集中审判的规模化效益。接下来，浦东法院将进一步做好最高法院知产庭自贸区知识产权司法保护调研联系点的工作，在深入调研、充分论证的基础上不断提升自贸区知识产权司法保护水平。

同济大学法学院院长、博士生导师、教授单晓光

同济大学法学院院长、博士生导师、教授单晓光作为会议协办单位代表发言，他介绍了同济大学法学院（知识产权学院）在知识产权强国建设和自贸区建设中所做的研究工作，并认为，作为改革开放的前沿阵地，自贸区在建设和发展过程中出现的知识产权司法保护问题具有非常典型的意义。希望理论界和实务界的专家、学者持续加以关注，不断提供更加丰富的理论成果和实践样本。

上海市法学会专职副会长施基雄

上海市法学会专职副会长施基雄指出，“东方法治论坛”是上海市法学会和浦东法院联合打造的交流平台，在理论联系实践与实践检视理论方面取得了显著成效。知识产权司法保护是自贸试验区建设和“一带一路”战略顺利实施的重要保障。本次论坛以此为主题，分设了三个专题深入探讨。期待通过本次论坛的举办，进一步推动涉“一带一路”和自贸试验区建设知识产权司法保护的理论研究工作，努力为“一带一路”战略和自贸试验区建设提供更好的理论支持。

上海市高级人民法院副院长茆荣华

上海市高级人民法院副院长茆荣华在讲话中指出，自中国（上海）自贸试验区成立以来，在最高法院的指导下，上海法院一直高度重视司法服务保障自贸试验区工作，积极探索可复制、可推广的工作经验。作为上海自贸试验区所在地法院，浦东法院紧紧围绕自贸试验区知识产权司法需求，加强组织保障，完善工作机制，采取有效措施，优质高效审理了大量涉自贸试验区知识产权纠纷。在下一步工作中，上海高院将认真落实《上海市高级人民法院知识产权审判“十三五”规划》，进一步加强对上海法院知识产权司法服务保障自贸试验区建设工作的指导和支持。希望浦东法院继续坚持高标准、严要求，进一步强化全面服务保障理念，积极开拓创新，为自贸试验区建设提供更加优质和高效的知识产权司法服务保障。

上海市知识产权局局长吕国强

上海市知识产权局局长吕国强在致辞中表示，当前，知识产权已经成为国际经贸合作的重要议题，也是国家提高核心竞争力的重要因素，在“一带一路”和自贸区建设中发挥着重要作用。上海高度重视知识产权制度对激励创新的保障作用，积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境和文化环境。本次研讨会的召开将有助于厘清自贸区知识产权审判工作中的重点、难点问题，探索总结新类型知识产权案件的审理思路和裁判规则，为自贸试验区建设提供更有力的司法服务和保障。

最高人民法院知识产权审判庭审判长夏君丽

最高人民法院知识产权审判庭审判长夏君丽代表最高人民法院知识产权审判庭宋晓明庭长对会议的召开表示热烈的祝贺。她在讲话中指出，自贸试验区是我国新时期全面深化改革、扩大开放，进一步融入全球经济的重要平台，对于推动“一带一路”建设发挥着重要作用。为加强自贸区知识产权审判工作的调研与指导，最高人民法院知识产权审判庭在上海市浦东新区人民法院设立了自贸区知识产权司法保护调研联系点。浦东法院对该项工作高度重视，凝聚力量、多措并举，切实加强理论与实践的结合与互动，不断提升知识产权司法保护水平，为自贸区知识产权司法保护作出了积极贡献。希望各级法院在最高人民法院知识产权审判庭自贸区知识产权司法保护调研联系点的平台上，进一步加强自贸试验区法院之间的交流和协作，建立起横向联系机制，为“一带一路”建设和自贸区发展提供强有力的知识产权司法服务和保障。

研讨会紧扣自贸区知识产权司法保护重点和热点问题，深入开展了理论和实务探讨，与会嘉宾发言踊跃、气氛热烈。研讨会还采用了网络图文直播的形式，场外网友与场内法官、专家开展了良好的互动、交流。

专题一：自贸区货物出口贸易中的知识产权司法保护

同济大学知识产权学院院长、博士生导师、教授朱雪忠

同济大学知识产权学院院长、博士生导师、教授朱雪忠主持了这一专题的研讨。他指出自贸区政策鼓励企业统筹开展国际国内贸易，实现内外贸一体化发展。在新的政策背景之下，自贸区货物出口引发的侵权纠纷呈增长态势。其中涉及的知识产权问题，不乏长期以来法学理论和审判实践中持续关注的焦点，也有在新形势下凸显出的新问题。

浙江省高级人民法院知识产权审判庭负责人应向健

浙江省高级人民法院知识产权审判庭负责人应向健作了题为“‘商标使用’与‘市场’关系辨析——以涉外OEM为视角”的报告。他指出，针对境外企业委托境内厂商定牌加工的模式，在充分肯定其在我国的经济地位与合法性的同时，应该从商标区分不同商品或服务来源的本质功能出发，在商标法的框架内统一“商标使用”概念的界定。应当以最大限度抑制涉外定牌加工中商标侵权行为为价值取向，以严格保护商标权利人合法权益正常行使为目标导向。具体而言，对于涉外定牌加工中的商标侵权问题，不宜设置“商标使用”的二元化标准，而应该正视，境内贴牌加工厂商在委托加工产品上贴附的标志，当然具有区分所加工商品来源的意义，实现了识别该商品来源的功能，具有商标的属性，属于商标法意义上的使用。另一方面，应当充分利用商标侵权抗辩制度，审查是否存在不侵权的事由，包括涉外定牌加工厂商是否具有合法授权、贴牌产品是否未进入境内市场产生损害后果、是否妨碍境内特定商标功能的发挥。

广东省高级人民法院知识产权审判庭审判长欧丽华

广东省高级人民法院知识产权审判庭审判长欧丽华梳理了广东省涉外定牌加工商标侵权案件的审理概况。她提出了解决涉外定牌加工问题的相关对策思路。立法层面上，考虑到定牌加工与国家的外贸政策密切相关，基于经济发展的考虑，可以对涉外定牌加工、商标使用或认定侵权的标准作出特殊规定。司法层面上，在尚未修法的前提下，还需要通盘考虑民事、行政、刑事法律规定之间的衔接问题，应当避免出现部门法间的“双重标准”。例如，“商标使用”的概念在民事案件和在“撤三”行政案件中是否存在差异；销售行为在民事侵权和假冒注册商标罪中是否都是必备要件。她认为不宜采用“非商标性使用”的定性，而应当肯定涉外定牌加工是一种商标使用行为。司法实践中要贯彻诚实信用原则，在判定侵权时进行必要的审查，包括原告有否在国内抢注委托方商标、委托方有否在境外抢注原告商标、委托方在境外有否真实有效的商标权、加工方是否善意且履行必要的审查义务等。最后还要结合涉外定牌加工案件的具体情况，围绕侵权要件，尤其是损害或实质性损害要件作出是否侵权的判定。

中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会副主席张为安

中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会副主席张为安从企业的角度分析了涉外定牌加工问题。他介绍，对于定牌加工中的商标使用，WTO秘书处官员的非正式回复是，大多数成员国的立法例都是将为商业目的，以及销售而将商标贴附在商品的行为定性为在贸易活动中使用商标的行为，无论该商品买方或者实际收受者是否身处于不同的国家。现在有观点认为，对于境外委托加工方在目的国（地区）拥有正当合法的商标权，产品全部出口该目的国（地区），我国境内加工方已经尽到必要、合理审查注意义务的，原则上可以认定境内加工方的生产加工行为不构成侵犯商标权。这种观点有利于合法加工贸易商品出口，但实践中，我国法院难以查实境外商标注册文件真伪及权属，会造成境外注册商标效力优先于我国注册商标的结果，原告（尤其是非跨国经营的内资企业）极难举证证明境外注册商标是恶意抢注，而境外“恶意抢注商标”的法律定义、无效理由和程序与我国未必相同，可能造成因境外注册商标权属存在争议而中止侵权案件审理。因此，建议明确未经注册商标所有人许可，在同种或类似商品或其包装上附加与他人注册商标相同或近似商标的，依法认定侵权，但境内注册商标是恶意抢注的，按照诚实信用与禁止滥用知识产权原则，不得阻却国内加工企业从事涉外定牌加工业务。

上海海关法规处处长周培荣

上海海关法规处处长周培荣在交流发言中结合出口加工贸易的数据指出，关于涉外定牌加工中的商标侵权问题，有三个问题需要思考。一是商标法不同于消费者权益保护法，除了考虑终端消费者，也需要考虑到企业，包括供销商等，他们也属于相关公众的范畴。二是可以更少地考虑混淆的因素。例如，在刑法中，生产假冒商标构成犯罪，就不考虑混淆行为。再比如，虽然是知假买假，但生产者还是要被追究责任。三是要重新考量相关公众的地域性限制。由于现在扩大开放，消费者本身具有流动性，很多消费者也已经步出国门。因此，对于涉外定牌加工应当予以综合考虑，不宜简单的一刀切。

华东政法大学知识产权学院博士生导师、教授王迁

华东政法大学知识产权学院博士生导师、教授王迁认为，定牌加工问题与国家的外贸政策相关，因此完全可以在商标法和司法政策中对定牌加工做出特殊规定。对于“商标使用”在涉外定牌加工和在“撤三”案件或刑事案件中存在冲突，我认为这确实是“双重标准”，但并不能得出结论“双重标准”就一定不合理。基于外贸政策，为了鼓励出口，这种“双重标准”的存在有其合理性。此外，如果要依据诚实信用原则来解决定牌加工问题，还需要考虑到诚实信用原则与知识产权具体规定间的协调问题。例如诚实信用就不能凌驾于知识产权的地域性原则之上。针对定牌加工中的商标侵权问题，可以考虑通过其他方式解决，譬如签订贸易协定，通过国际间的海关合作来进行查处，而不一定由国内海关来承担此项义务。

上海市浦东新区人民法院副院长朱丹

上海市浦东新区人民法院副院长朱丹指出，涉外定牌加工商标侵权认定问题的争议由来已久。多年前，相关法院对涉外定牌加工做过调研，基于当时对外加工贸易产业的发展形势、国家经济发展所处的阶段，认定贴牌产品全部出口的就不会构成混淆，也就不构成商标侵权。这样的司法政策是与当时的客观背景相适应的。但在新形势下，尤其是在发展自贸区的时代背景下，我们的司法政策应该进行相应的调整，在涉外定牌加工领域实行严格的商标保护政策。一方面是由于近年来我国外贸加工的产业格局已经发生调整，随着我国创新驱动发展战略的实施，外贸经济结构和发展方式已经发生转变。另一方面，司法政策的调整也将“倒逼”我国企业尽快适应经济发展新常态，有利于提升我国加强知识产权保护的国际形象，有利于树立我国负责任大国的国际地位。

福建省高级人民法院知识产权审判庭庭长杨健民

福建省高级人民法院知识产权审判庭庭长杨健民指出，这几年，福建也有不少定牌加工案件。当时考虑不侵权的因素，除了定牌加工行为是否属于商标法意义上使用外，还有定牌加工环节中产品与商品的区别：未进入市场的叫产品，进入市场的叫商品，定牌加工的仅是产品，不是商品。定牌加工行为可以视作国际间的劳务输出，国内加工企业仅赚取劳务费。让国内企业替国外企业承担责任，亦不合理。对于定牌加工问题，应综合判断是否侵权，国内加工企业有无主观故意，也应考虑。即便认定国内加工企业构成侵权，也仅仅应承担停止侵权、赔偿合理费用的责任，如重复侵权，则可以考虑赔偿经济损失。

最高人民法院知识产权审判庭审判长夏君丽指出，解决定牌加工的知识产权问题，要根据相关法律精神和具体规定，既要考虑自由贸易区“境内关外”的监管特点及贸易便利自由和符合国家产业政策的需求，又要考虑防止知识产权侵权和维护市场秩序的需要，应当根据具体情况予以稳妥处理。对定牌加工中涉及的商标使用、商标的混淆误认可能性以及商标损害的认定，应当全面地进行分析。同时，定牌加工问题还涉及到商标民事程序与行政程序的交织和叠合，需要实现两个程序的协调。从已有判例来看，法院对于定牌加工问题已经形成了一定程度的共识。当然，由于个案的具体情况千差万别，这一领域还有一些问题尚未解决，仍需要在实践中继续探索和总结经验。需要特别强调的是，最高法院关于几个定牌加工案件的处理结果，是有严格适用条件的，各地法院在参照时需要注意适用条件，不能“一刀切”。

宋晓明庭长在今年7月全国法院知识产权审判工作座谈会上专门就定牌加工的法律问题发表了讲话。宋庭长强调，对于定牌加工引发的法律问题的认识和处理，并不仅仅取决于法律逻辑，更取决于价值判断和利益衡量。宋庭长的讲话内容是解决定牌加工知识产权问题的重要指导，大家要予以充分关注。

专题二：自贸区平行进口和过境转运贸易中的知识产权司法保护

上海市高级人民法院知识产权审判庭副庭长丁文联

上海市高级人民法院知识产权审判庭副庭长丁文联主持本专题的讨论。他指出自贸区政策大力推动国际贸易的自由化和便利化，鼓励中转集拼、沿海捎带和国际中转货运等业务。在此背景下，平行进口和过境转运贸易引发的知识产权纠纷开始出现，相关问题引起了学界和实务界的关注。

天津市高级人民法院知识产权审判庭庭长咸胜强

天津市高级人民法院知识产权审判庭庭长咸胜强首先介绍了自贸区平行进口问题的背景与现状，并提出了商标平行进口知识产权保护的解决路径。他指出，目前我国平行进口贸易市场发展不平衡，规则缺失，市场相对混乱，缺乏明确的法律规制，平行进口商对产品质量维护缺乏动力。其次，在解决路径方面，应当从商标的功能和商标法的宗旨出发合理界定商标权的范围和保护界限，同时要兼顾相关公众的需求及认知，根据个案情况综合判断平行进口行为是否对商标专用权人的商标权造成“实质性损害”，如果平行进口的商品在投放市场时，商品或其包装上或宣传中以显著、清晰的方式表明其来源及与本国商品之间存在的区别，该类平行进口不宜认定侵权。如果进口商品与国内权利人销售的商品之间不存在足以导致消费者混淆从而有损商标权人商誉的“实质性差异”，则不构成对商标权的侵害。最后，法院应从六大方面审查平行进口行为：一是商品来源是否真实、合法；二是对于其所售商品是否以显著的方式标明商品来源及生产厂家；三是商品展示介绍中标注的信息是否真实，对于平行进口商品与本国商品在质量、服务等方面的差异是否如实披露；四是销售过程中是否存在重新包装、去除或改变原有标识等不当改变商品样态的行为；五是商品销售的日常业务及宣传中对商标或商品名称的使用是否善意、合理；六是对于服务商标，应合理界定涉案商标权的范围，并充分考虑被诉使用行为的性质及是否存在消费者混淆可能性等因素。

上海海关法规处副处长宋晔

上海海关法规处副处长宋晔在发言中指出，随着中国(上海)自由贸易试验区内货物贸易业务量的增长,海关如何更好地发挥知识产权保护职能越来越受到国内外的广泛关注。自贸区强调自由贸易，高度重视货物的自由流动，但它绝对不是知识产权侵权的天堂。世界海关组织制定并于2006年生效的《关于简化和协调海关制度的国际公约》即《京都公约》中对自贸区“境内关外”的定义，仅针对海关关税而言，并不是指“法律豁免之地”。自贸区在中国领土范围内，当然要受中国现行知识产权法律的约束，包括知识产权海关保护在内的知识产权相关法律法规在自贸区中当然适用。他着重从海关保护的角度探讨了自贸区过境转运通运问题。“过境货物”是指由境外启运、通过中国境内陆路运输继续运往境外的货物。“转运货物”是指由境外启运、在中国境内设立海关的地点换装运输工具，而不通过境内陆路运输，继续运往境外的货物。“通运货物”是指由境外启运、由船舶、航空器载运进境并由原装运输工具载运出境的货物。实践中，过转通货物类型多样，有的直接过境，属于外国商品单纯转运，有的转运虽然不进入自贸区所在国国内市场，但存在自贸区仓储行为，而有的则有可能进入国内市场，需要根据具体情况采取相应的知识产权边境保护措施。

同济大学法学院副教授张怀印

同济大学法学院副教授张怀印介绍了欧盟知识产权执法趋势并以此为自贸区过境转运贸易执法提供参考。他指出，近年来欧盟出台的《欧盟知识产权海关保护条例》、《欧盟委员会关于欧盟海关对过境货物尤其是基因药品知识产权执法指南》，进一步明确了海关执法的范围、程序等问题，加强了对过境转运的规制，特别强调了纯粹的涉嫌侵犯知识产权的过境商品不能扣押，而对于流入欧盟市场的侵犯知识产权的货物则在一定条件下可以扣押。欧盟的知识产权执法范围扩大，新增商号、集成电路布图设计、实用新型三种知识产权保护类型；知识产权保护对象涵盖了可能侵犯知识产权的过境货物；知识产权海关执法职能加强，进一步明确和强化了欧盟海关应在其全部关税领土内,行使监管和控制职能，对涉嫌侵犯知识产权的货物采取必要措施。对我国自贸区而言，处于“境内关外”的特殊区域，自贸区的过境货物应如何执法可参考借鉴欧盟的有益经验。

上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭法官杜灵燕

上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭法官杜灵燕在交流发言中指出，平行进口商在销售正品过程中往往会使用涉案商标作为店招，对这种使用行为的性质在实践中存在不同认识。有的观点认为，不会造成相关公众的混淆和误认，也不会造成原告利益的受损，属于商标合理使用范围。也有观点认为，该行为攀附了国内服务商标权人苦心经营积累的商誉，抢夺了经其许可设立在我国境内的专卖店的客户资源。还有观点认为，该行为会造成消费者的混淆和误认，构成对国内服务注册商标专用权的侵犯。实践中应综合考虑国家贸易政策、商标权利人利益和具体使用情况予以判定。

上海市第三中级人民法院立案庭庭长钱光文

上海市第三中级人民法院立案庭庭长钱光文指出，国内独家代理商之外的其他渠道销售平行进口商品，实际上商标的识别功能没有被损害，也不会造成消费者的混淆。只有在极端情况下，有些进口商在国外采购了相同商标商品，通过正规渠道进入国内后，采取特殊的销售方式如将商品摆放在格调层次差异较大的区域销售等则有可能对国内注册商标识别功能之外的其他功能造成破坏，从而构成商标侵权。

天津市高级人民法院知识产权审判庭法官刘震岩

天津市高级人民法院知识产权审判庭法官刘震岩认为，关于服务商标的问题，首先要合理界定当事人所主张服务商标的内涵，一般为替他人推销，商品的零售或批发本身是不能作为服务商标注册的，所以替他人推销实际上是为他人销售商品提供宣传、策划、咨询等服务。其次要具体分析被控侵权商标标志的使用方式，商品商标本身依附于商品，其使用是为区分商品来源，应结合被控侵权标识的使用情况，判断其是为推销商品而对商品商标的延伸使用，还是替他人推销商品时对服务商标的使用。故针对这一问题，要根据权利人主张保护的商标类别，并区分不同的使用方式加以判断，不能一刀切。

施耐德电气公司高级知识产权保护经理于帮清

施耐德电气公司高级知识产权保护经理于帮清指出，实践中，平行进口商品进入中国后，由于种种原因，可能是在做了与原装正品不同的一些改变后进行销售，如被重新进行包装或分装、加贴中文标签、产品质量识别码被磨掉、二手平行进口商品翻新等。这些行为，有些实质性改变了此类商品的功能，即使未实质性改变产品功能，该等行为也系未经商标权利人许可的行为，均可能损害了商标的识别功能以及其所衍生出来的质量保证等功能，使得商标权利人的商标权在首次销售穷竭后再次被激活。此外，这些商品的销售商通常会在网页、橱窗、店招等处使用商标权利人的商标进行宣传，其合理性、必要性的界限如何确定，也值得深入探讨。

专题三：自贸区电商平台经营中的知识产权司法保护

上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭负责人徐俊

上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭负责人徐俊主持了这一专题。他指出，以互联网为平台的新经济现已成为自贸区产业发展的重要内容，在新技术和新模式的创新驱动下，电子商务通过各种渠道广泛渗透到生产、生活的各个领域。随着电子商务规模的不断扩大，自贸区涉及电商平台的知识产权保护问题也随之日益突出，该专题的讨论对司法实践具有重要意义。

重庆市高级人民法院知识产权审判庭庭长喻志强

重庆市高级人民法院知识产权审判庭庭长喻志强就电子商务平台合理审查义务的判断进行了分析。他指出，我国法院目前对不同电商平台根据提供服务形式的不同在侵权责任承担认定上存在一定的差异。判断电子商务平台是否尽到审查义务，可以看平台是否尽到自己承诺的义务，还可以从平台规定的相应措施与侵权可能性是否成比例，来审视其义务。从事先审查的角度看，需要从网络服务商所实际提供的服务性质和类型来认定其所应当承担的义务。从事后审查的角度来看，不能简单适用“通知与移除”的规则。否则有可能将错误采取必要措施的不利后果转嫁给了网络卖家，容易导致知识产权的滥用。同时还应当适用高度盖然性的标准。对权利人而言，不仅要在电子商务交易平台上固定侵权信息，还需要在信息流与物流分离的电子商务活动中进一步收集证据。电子商务交易平台提出没有过错的抗辩，就需要对权利人的通知进行实质审查以确定侵权可能性是否较大。

华东政法大学知识产权学院博士生导师、教授王迁就电商平台的知识产权侵权问题进行了阐述，主要涉及了在电商平台知产侵权问题中“通知与移除”规则的适用。首先，与著作权法中“通知与移除”规则相比，电商平台对涉及专利、商标侵权的商品审查难度较高;不能简单将电商平台接到通知而不下架的行为直接认定承担侵权责任;若错误下架，也将发生更为严重的后果;且由于缺乏“反通知与恢复”机制，在适用上存在一定的障碍。其次，侵权责任法中“通知与移除”条文在电商平台中适用时也并非帝王条款，而应在个案中综合考虑平台所提供的服务等具体情形，才能与诉前禁令等措施形成较为完备的救济体系。最后，电商平台应当在收到合格的通知后及时下架相应的商品，例如权利人提供了生效的判决书或处罚决定书、涉案商品是曾被认定侵权的相同商品或遭多次投诉下架后又销售的商品等。针对立法可以进一步细化，当权利人向电商平台发出通知告知侵权时，平台应通知卖家，如果卖家发出反通知或者认为不侵权，平台可以不下架商品，权利人不应再向平台发第二轮通知，而应改为进入民事诉讼程序。

北京知识产权法院审判监督庭审判长冯刚

北京知识产权法院审判监督庭审判长冯刚对电商平台过错认定的具体标准以及反不正当竞争法一般规则的适用问题进行了论述。他指出，电商平台涉及的商品数量比例大、类别繁多，个人卖家数量巨大、情况复杂。对于商户卖家的审查内容包括企业法人营业执照等材料，对于个人卖家，一般仅审查个人卖家的真实姓名和身份证号码。因而电商平台在明知、应知被诉侵权交易信息通过其网络服务传播以及被诉侵权交易信息或交易行为侵害他人的知识产权的情况下方存在过错，同时侵权客体的范围应限于驰名商标或其他具有较高知名度的标识。而对于平台自身承诺的审查，如果其未能实现承诺的内容，则对于其承诺对象而言，可能构成违约；对于消费者而言，可能构成侵犯消费者权益；对于同业竞争者而言，可能构成虚假宣传的不正当竞争行为。对于电商平台适用反不正当竞争法时，并非一切“搭便车”行为均是不正当竞争行为，抓住源自于他人商业活动的商机未必构成不正当竞争行为。但是，网络“寄生”行为中行为方如果确实具有采取进一步不正当竞争行为的逻辑可能性，则应当受到反法规制。

河南省高级人民法院知识产权审判庭副庭长宋旺兴

河南省高级人民法院知识产权审判庭副庭长宋旺兴在交流发言中提出，针对“通知与移除”问题，如果未及时将涉及专利、商标的侵权产品下架，会造成权利人更大的损失，因而需要更加慎重，在权利人提供了初步权利证据的情况下，电商平台应当及时通知经营方，在经营方未作回应的情况下及时移除商品，不能仅因专利、商标涉及的侵权认定较为复杂而减轻电商平台的移除义务。

上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭法官叶菊芬

上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭法官叶菊芬提出，移除只是必要措施中一项重要措施，既不是必要条件也不是充分条件，在权利人投诉以后即使平台有效移除，未必就一定不承担责任。如没有采取措施防止继续侵权行为，存在一定的过错，则应该承担连带责任。移除也并非是一个一旦投诉就必须采取的措施，在有的情况下，平台也完全可以采取其他的合理措施。电商平台在事前审查方面，除了审查身份材料以及营业执照以外，还应当对官方旗舰店的商家审查授权文件，事后的通知移除方面，接到通知后应当进一步审查经营方权利文件，才能认定平台尽到了注意义务。电商平台的不正当竞争方面也有诸如购物助手、比价插件之类的问题值得大家重视。

华东政法大学知识产权学院院长、博士生导师、教授何敏

华东政法大学知识产权学院院长、博士生导师、教授何敏作会议总结发言。他认为，本次研讨会是在我国大力实施“一带一路”战略、发展自贸试验区和推进知识产权强国战略的重要时代背景下召开的，会议主题具有很强的现实意义。总体而言，本次会议具有四个特点：一是会议层次高，11家自贸试验区所在地的高院资深法官、有关专家都出席了会议，而且10位高院知产庭庭长还亲自到会；二是覆盖范围广，来自法院、知识产权局、海关、高校的领导、专家、学者以及来自企业实务界的知识产权专业人士都参与其中；三是会议形式新，采用了“网络图文直播+微博直播”的方式，并且开通网友在线提问，实现了会场内外的交流互动，这也是实现公正透明司法的一大创新举措；四是研讨内容深，紧抓热点问题，对自贸区建设和发展过程中亟待解决的知识产权保护问题进行了深度研讨。

最高人民法院知识产权审判庭审判长夏君丽在最后总结讲话中指出，本次会议是全国法院在自贸区知识产权司法保护领域的首次研讨会和交流会，具有很强的开拓意义和示范效应。会议紧密围绕服务保障大局的主题，充分发挥司法保护知识产权的主导作用，对自贸区知识产权司法保护工作具有重要意义。希望各个法院能够以此为契机，在最高法院知产庭自贸区知识产权司法保护调研联系点的平台上，进一步推进自贸试验区法院之间的交流和协作，建立起横向联系机制，扎实推进知识产权保护工作，继续助力“一带一路”建设和自贸区发展。夏君丽审判长同时建议，各方应努力使自贸区知识产权司法保护的研讨形成常态化机制，最高法院也将进一步组织力量，加强对自贸区知识产权案件的指导和研究，并准备成立“一带一路”及自贸试验区知识产权司法保护工作研究指导小组，对自贸区相关知识产权案件提供更有针对性的指导。

来源：上海市浦东新区人民法院

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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