聊聊快播案“技术中立”的前世今生

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作为一个法律人，遇到精彩的案件不关注，关注的案件不品评，那是难忍的事情。不过，贸然进入不擅长的领域或者对不熟悉具体情况的案件进行评论，那也是风险极大的事情。快播案有所不同，其“现场直播”让我们可以接触到其中的一些细节。快播案的焦点之一“技术中立”又是本人比较关注的法律问题，而这一关键词在知识产权领域比在刑事犯罪领域更为常见和重要。所以，本文就快播案聊聊“技术中立”的前世今生，也许对于理解快播这样的案件能有所帮助。

有关“技术中立”的原则，我们首先需要回顾一个标志性案件——环球电影制片公司诉索尼公司案。这个案件中，科技的发展与既有法律的紧张关系表现的非常明显。上个世纪70年代，日本索尼公司研发出来了一种录像机，这种录像机既可以通过电视机录制正在观看的节目，也可以在观看一个频道节目的同时录制另外一个频道的节目。该录像机在美国销售之后，美国环球电影制片公司和迪士尼公司将索尼公司告上法庭，认为索尼公司提供这种录像机给消费者使用、录制享有版权的电影侵犯了他们的版权。本案在美国州法院和巡回法院做出了相反的判定，上诉到了最高法院。最高法院以5比4的比例，判决索尼公司胜诉。索尼公司胜诉的关键性一点是最高法院多数法官认为索尼公司销售的录像机“能够具有实质性非侵权用途”，即除了录制有版权的节目，也能录制没有版权的节目以及其他的功能。即使索尼公司知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。

录像带代表着一种科技水平，而网络的发展代表着另外一种科技水平。互联网的迅猛发展导致网络上各种盗版、侵权文章、视频横行（淫秽信息也不少），网络上“无所不有”。好似互联网成为了侵犯他人版权的工具，这种情况下怎么办？是把互联网取缔了，还是要求网络服务提供者保证用户不上传侵权材料？其实回头我们看看，要求关闭互联网的声音在世纪之交还不少呢。美国为了回应这一情况，在上个世纪末颁布了《数字千年版权法》。该法规定了避风港原则：在线网络服务提供者在一旦接到有关侵权行为的适格通知，他们就采取迅速行动，删除侵权材料或其获取路径；换言之，如果没有接到侵权通知，而自己又不知道的，只有删除侵权材料的义务没有赔偿损失的责任。

当我们回看这些事件（案件）的时候，觉得理所应当。但是，当时的人，无论是当事人、律师还是法官却无法律可找、无先例可循，只能在迷雾中求索。如果当初美国最高法院判定索尼侵权，判令停止销售索尼录像机。这个原则一旦确立，将对以后科技的发展造成巨大的影响。也许，录音机、录音笔等的出现和使用都会推后几十年。《数字千年版权法》看起来好似给了网络服务提供者一定的豁免权，不过，如果没有确定这一原则为网络服务提供者松绑，也不会带来之后网络的大繁荣。后来，我国的《信息网络传播权保护条例》吸收了该原则，规定了中国的“避风港”。2009年的《侵权责任法》也规定了“通知+删除”的原则，即并不要求网络服务提供者要对网友上传的资料逐个审查，当有人发现侵权材料后，根据要求告知网络服务提供者，并提供相关证据，网络服务提供者需迅速采取方式，删除文章、视频或者断开链接。我国的这些规定也促进了新浪博客、微博、百度文库、微信等商业模式的发展。假想，如果法律要求新浪需要对新浪博客上发表的博文逐个审查，新浪估计会关闭新浪博客，因为每天需处理海量信息，这已经非人力所能及了。

也许您会说，上面提到的都是知识产权法律的事情，而快播是刑事案件，好像与之没有关系。但知识产权法律与科技发展联系最为密切，所以法律与科技发展的紧张关系往往最先体现在知识产权法方面。而侵犯知识产权也会构成刑事犯罪。比如，我国《刑法》就规定了侵犯著作权罪。请问，酷六网会因为有网友传输的侵犯他人著作权的视频而被判犯罪吗？当然不会，因为根据避风港原则，没有通知酷六的情况下，酷六都不用承担民事的赔偿责任，更谈不上刑事责任的问题。那么快播呢？本文认为道理是一样的。

庭审中，控辩双方用了很多时间来核实快播的服务器里面有无淫秽视频，以及有多少淫秽视频。本文认为快播里面有无淫秽视频这个事实并不能成为认定快播犯罪的关键证据。控辩双方在庭审中基本达成这样一个事实：快播可以播放淫秽视频，也可以播放其他视频（其实这是废话，其他的播放器也是这样的）。也就是说，快播是有“实质性非侵权用途”的。也许是因为快播技术好，所以很多人使用快播来搜索、播放淫秽视频。但是，如果这种技术也可以用于其他的用途，比如搜索、播放公开课等，那么这个技术就不是专为犯罪而研制的技术，有其自身的价值，不能因为被用于播放淫秽视频而被认定研发者、经营者有罪。除非有证据证明快播公司及其负责人存在利用快播软件传输淫秽视频的其他行为，否则不应轻易定罪。

技术中立的目的是为了防止法律阻碍技术的进步。本人是法律人，对于快播的技术是否先进不了解。从庭审的记录来看，控辩双方讨论的还是快播软件本身的问题。如果仅仅如此，入罪要谨慎。被告人有一句话是非常有道理的：技术无罪。

作者：赵虎 律师 北京市东易律师事务所合伙人

编辑：IPRdaily 王梦婷