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网络热词申请商标的悲喜剧

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IPRdaily5年前
网络热词申请商标的悲喜剧
网络热词申请商标的悲喜剧

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网络热词,是互联网时代的产物,具有朗朗上口、易于传播等特点。由于其传播方式与商标承载的信息传递方式有相似之处,网络热词用作商标能够有效节约宣传成本。因此,近年来网络热词申请注册商标成为一种现象,受到广泛关注。那么,什么样的网络热词可以申请注册为商标?“喜大普奔”“不明觉厉”可以吗?“屌丝”可以吗?“坑爹”呢?……本文作者结合具体审查案例,从商标法律标准的角度,对网络热词申请注册商标问题予以分析,希望有助于广大读者。

 

 

网络热词:商标申请注册新宠儿

 

近年来,网络热词不断涌现,呈现出频率快、传播广等特点,网络热词申请注册商标也成为热门话题。事实上,十几年前,便有申请人以网络语言申请注册商标,如以“轻舞飞扬”(热门网络小说《第一次的亲密接触》中女主人公的姓名)为关键词在商标注册与管理系统中查询,结果显示在多个类别上的注册及申请有几十件,其中最早一件的申请日期为2000年5月12日。比较近的,如“就这么任性”“我也是醉了”“小鲜肉”等,也已出现在注册申请中,即将进入实审程序。有的网络热词已经通过申请注册程序成为商标,当然,也有不少被驳回的情况。

 

南京某工贸公司在第16类印刷品等商品上申请注册裸跑弟商标,商标局以该商标使用易产生不良影响为由予以驳回,经复审,商评委仍予驳回,法院判决维持商评委决定,理由为:申请商标的字面含义为“赤裸奔跑的小男孩”,在我国普通公众的理解中属于不雅形象,若将其作为商标使用,容易产生不良的社会影响。与此类似,“屌丝男士”“吃货”“坑爹”等,都因文字内容粗俗或有贬损含义被驳回。

 

搜狐出品的《屌丝男士》颇受观众欢迎,但同名商标申请并未获得核准注册。

 

相比之下,“白富美”虽然命运多舛,但结局还算圆满。

 

某化工公司在多个商品类别上以“白富美”及其对应拼音申请注册商标,商标局与商评委均以会产生不良社会影响为由驳回,一审法院同样认为“白富美”为当今社会上的流行用语,用在指定商品上易产生不良、消极的社会影响。二审判决则有不同的意见,认为该词并无明显贬低、丑化某种类型女性的含义,因此难以认定会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。

 

作为互联网时代的产物,网络热词的传播方式与商标承载的信息传递方式有相似之处,用作商标能够有效节约宣传成本。有的网络语大胆直白、表现力强,因此不少申请人为搏出位,将之申请注册为商标。有的网络热词结合商品或服务,会产生较好的含义或意境,如重庆某自然人在第43类餐厅等服务上注册你的菜商标,用在指定服务上具有一定的新颖性,也较为贴切。同理,一般人不会将“心塞”“脑残”(经查询,有2件申请:在米粉商品上的“脑残粉”、在计算机编程等服务上的“脑残对话”,均已被驳回)用在自己的商品或服务上。

 

网络热词的来源较为多样:有因社会热点事件由普通用语转换成的热词,典型的如“躲猫猫”;有的来自网络游戏用语,如“补刀”;有来自热播剧、真人秀节目的,如“也是蛮拼的”;有将多句话或多个词语缩成简短、明快的词语,如“喜大普奔”“人艰不拆”等;有取谐音而来,如“不造”(不知道)等;有从口语转化而来的“怎么破”“你行你上”等;有由社会热点事件衍生而来的,如“且行且珍惜”“上天台”等。不同来源的网络热词,其含义、语境各有千秋,可注册性也应个别考量。

 

成为注册商标需过“三重门”

 

法律问题终究应以法律标准来评判。网络热词成为商标,究竟是创新还是跟风,是创意新颖还是恶俗山寨,并非简单的价值判断问题,首先应该从商标审查的基本程序和内容的角度考察。实际上,网络热词要成为商标,与普通商标的审查标准和审查程序并无区别:在实质审查方面,要经受“三性”的考验,即合法性、显著性和在先性。

 

(一)合法性

 

所谓合法性,是指商标不得违反《商标法》及其他法律的要求。关于合法性的要求,主要体现在《商标法》第十条的规定上。由网络热词的特性所决定,其合法性审查主要体现为违反第十条第一款第(八)项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”情形。按照商标审查标准的界定,社会主义道德风尚是指人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯;其他不良影响,是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。

 

对于与通行的价值观、行为规范相抵触,侮辱、贬损他人人格,格调不高,倡导不健康的生活方式等的标志,一般可认定为有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响。如目前查询到以逼格申请注册的商标有43件,在已经审查的几件中,均以不良影响驳回,商标局的驳回理由是,该商标为网络流行语,意为“装逼的格调”,与“贱格”相对,用作商标格调不高。这种标志也不会因实际使用而获得可注册性。

 

往前一步是低俗,往后一步则可能是新颖。“不良影响”是一个带有主观判断色彩的词语,这与判断者个人的价值观、道德感直接相关,所以除了明显有违公序良俗,即使以较低的标准去判断也仍具有不良影响的用语外,还有一部分用语,以不同的视角观之,则完全可能得出相反的结论,前述白富美商标即是如此。另有一件用于咖啡、茶等商品上的泡Ta商标,以该商标具有不良影响为由被驳回。事实上,在该商标是否具有不良影响的考量上,判断者由于年龄、性别、阅历、思想观念、性格特征等因素的不同,对此商标的观感可能大相径庭。

 

在少数情况下,网络语言作为商标也可能构成《商标法》第十条第一款第(七)项规定的“带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”情形。如某餐饮管理公司申请注册于粽子等商品上的小鲜肉商标,很可能使相关公众对商品的原料特点产生误认。

 

另外,涉及合法性审查,一般并不是以商标申请时的事实状态作为判断基点,而是考察审查时商标的客观社会效果。以躲猫猫商标为例,某自然人2006年9月在第25类服装等商品上申请注册躲猫猫商标,2009年2月,云南发生“躲猫猫”社会事件,商标局于2009年6月以该商标具有不良影响为由驳回注册申请,商评委复审认为,商评委审理驳回复审案件,应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行评审。截至本案审理之日,“躲猫猫”一词已被赋予特定含义,将其用作商标,易产生不良社会影响。

 

(二)显著性

 

显著性也叫作商标的识别性或区别性,具体是指该标志使用在具体的商品或服务时,能够让消费者觉得它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。相应的法律规定为《商标法》第十一条,规定了仅有本商品的通用名称、图形、型号的,仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的,以及其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。上述标志由于为本行业所惯用或通用,由一个申请人独占注册显然是不公平的。同时,这种标志由于与商品或服务的联系过于紧密,或者由于自身的构成、表现形式等方面的原因难以被作为商标识别,故认定为缺乏显著性。

 

例如,有食品公司将普通字体的“小鲜肉”申请注册在第29类油炸丸子、肉、腌制蔬菜、豆腐制品等商品上。当用于肉商品时,此商标很可能被认为是对商品质量的描述,构成第十一条第一款(二)项规定的情形。而像“逆袭”“给力”等网络语,从其含义上看不会对社会道德风尚或者公序良俗带来不良的影响,相反,这类词语还具有正能量但此类词语的普及又带来另一个问题,即作为商标的显著性问题。如“给力”一词,“百度百科”对该词语的释义为:“事或物向有利的情况发展超出了预期!结果比预期的还好。”作为形容词,类似于“很好”“牛”“很带劲”“酷”“棒”“很有意思”等。目前以“给力”文字申请注册的商标,对于在先申请均已核准。笔者认为,考虑到这一词语在大众文化语境下的具体含义,对其可注册性应予以适当考量。

 

《商标法》第十一条第一款第(三)项“其他缺乏显著特征的”主要是指标志不易被作为商标识别的情况。有些网络用语如“挖掘机技术哪家强”“你家里人知道吗”等,实际上已成为由较多字词组成的句子,以其申请商标注册,很难被作为商标识别,很可能会因此被驳回。又如某品牌策划公司在第41类教育、娱乐等服务上申请注册补刀商标,商标局审查认为,“补刀”为魔兽一类游戏的专用术语,用在指定服务项目上缺乏商标应有的显著性。而“打酱油”在第9、25、28、35、41类等商品或服务项目上的注册申请均已被驳回,原因在于主管机关认为“打酱油”属于普通日常用语,用作商标缺乏显著性,不具备商标识别作用。

 

显著性是一个动态概念,有的标志先天不具有显著性,但经使用有可能获得显著性,而有的标志注册时具有显著性,但因后天使用保护不当发生退化。例如“双11”,其本来含义为一个普通的日期表示形式,后发展成一种购物、促销活动的名称,当用于相关的商品或服务上时,其区别作用则受到质疑。

 

(三)在先性

 

在先性主要有两方面的要求:一是不与他人在先商标相冲突,二是不得损害他人除商标权以外的其他在先权利。网络词语流行后,出现了蜂拥而上,纷纷申请注册商标的情形。根据《商标法》第三十条、第三十一条的规定,申请注册商标,不得与他人在同一种或类似商品上在先申请、在先初步审定、在先注册的商标相同或近似,故按照申请在先原则,只可能初步审定或者核准注册在先申请的商标。笔者随机在商标注册与管理自动化系统中就网络词语“普大喜奔”进行查询,在第33类上即有3件注册申请,除第一件被核准注册外,第二件、第三件均被驳回。在第25类商品上有20多件女汉子商标注册申请,只有最早申请(2013年9月3日)的一件获得注册。

 

近年来,还出现了将热播剧、真人秀节目名称、游戏名称、网络名人姓名等申请注册为商标的情形,这存在可能与他人在先权利相冲突的问题。如在2005年,以“芙蓉姐姐”“芙蓉姐夫”申请注册的商标多达几十件,除几件获准注册外,其余大多被以具有不良影响为由驳回。在真人秀节目热播后,与“爸爸去哪儿”完全相同的文字注册申请商标多达528件。

 

节目热播后,与“爸爸去哪儿”完全相同的文字注册申请商标多达528件,除湖南广播电视台的申请被核准注册外,其余获得初步审定的,大部分均已经被提出异议。

 

《商标法》第三十二条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。按照最高法院2010年商标确权意见的解释,在先权利既包括法定的权利,也包括“商标法虽无特别规定,但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益”。所以,以节目名称、游戏名称、网络名人姓名等申请注册商标,如果可能损害他人在先权利的,即使在审查环节能够获得初步审定或核准注册,在先权利人仍能通过异议、无效宣告等程序使该商标不能获得核准注册或者无效。前述“爸爸去哪儿”商标注册申请,除湖南广播电视台的申请被核准注册外,其余获得初步审定的,大部分均已经被提出异议。对于已经核准注册的芙蓉姐姐商标,目前尚未查询到有后续程序记录,但如果以“芙蓉姐姐”网名知名的自然人(史恒侠)对此主张权利,则可以考虑以第三十二条作为法律依据。

 

把脉网络热词申请注册商标

 

在“互联网+”时代,以网络热词申请注册商标的现象必将继续存在。网络词语并不天然具有可注册性,也不天然具有不可注册性,对其审查仍应遵循对一般商标的审查规则,但网络热词的特点也决定了其申请注册商标有自身的特点。

 

(一)网络词语含义的确定至关重要

 

商标作为区分商品或服务来源的标志,其最终面向的对象为相关公众,在审查过程中,应以“理性人”标准为判断主体,即具有普通知识、经验、能力、道德水准的人会作出的判断和选择。对网络热词含义的确定也是如此。如“么么哒”一词,一般被作为对他人爱称或者语气助词,很少人了解其原义为“该吃药了”。又如前述“裸跑弟”,按商标申请人的陈述,“裸跑弟”是其法定代表人的儿子的绰号,因为敢在雪地里以独裸跑方式跑步而红遍网络,被网友称为“裸跑弟”或“雪小弟”。但对相关公众来说,他们一般难以了解这些词语的真正来源,通常是从字面或者一般意义上去理解。

 

(二)要考虑商标所使用的具体的商品或服务

 

商标是标志和商品的结合,二者无法割裂。一般情况下,脱离商品谈商标意义不大。例如前一段热炒的“海淘”被阿里巴巴抢注商标一事,引起广泛关注,甚至大有“狼来了”的感觉,但根据《中国工商报》记者的调查,在与海外代购相关的服务上,“海淘”并未获准注册,而获准注册的海淘商标,则基本与此服务项目无关。“海淘”在其他商品服务上的注册和使用,难说具有显著性或者会影响他人正常使用。

 

(三)网络热词申请注册商标的成功率低,还应慎重

 

从一般统计学意义上讲,并不能必然得出某一类商标注册成功率高或低的结论。但是,由社会文化心理和商业经营模式的特点决定,在商标注册领域的跟风模仿现象严重,尤其涉及到网络热词的情况下,往往一经出现就会形成一个申请注册狂潮。所以,从申请量和获得注册数量的总体上考察,其注册成功率确实较低。如在第9类查询,含有“逆袭”一词的注册申请有12件,除“逆袭”本尊外,还包括“逆袭之王”“全民逆袭”“天天逆袭”等,大家都“逆袭”的情况下,能够“逆袭”成功的也只能是捷足先登者。又如查询“给力”一词,在第9类与之相同或近似的标志达181件,数量固然非常“给力”,但结果并不“给力”。在各个类别上1000多件土豪商标申请中,最终能圆“土豪”梦的也只是少数幸运者。

 

(四)作为商标的网络热词更需用心经营和维护

 

从长远看,网络热词注册商标可能并不利于经营。就商标的独创性和显著性而言,二者一般存在正相关关系,即独创性越强的商标,其固有的显著性越强。而在商标权利的维护(对他人商标提出主张、商标维权等)中,商标显著性是一个非常重要的考量因素。网络热词随着其使用频次的增加,在大众语境中被通用化的可能性较高,作为商标的显著性也会受到更多的考验。另外,商标知名度和影响力的造就,更需要权利人长期的辛苦付出和诚实经营。申请人在商标的选择上可能有捷径可走,但在商誉积累上,则需要脚踏实地地长期耕耘。

 

 

 

来源:中国工商报 作者:臧宝清   国家工商总局商评委 编辑:IPRdaily王梦婷

 

 

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