“微信”商标为什么不应当给予创博亚太公司

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文/韩志红天津师范大学法学院教授

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【小D导读】

“微信”商标案的一审判决结果所引起强烈分歧，有的人站在腾讯公司一边，有的人站在创博亚太公司一边，那么这究竟是谁的错？问题的源头到底出在哪里呢？

2015年3月11日，北京知识产权法院做出维持国家工商行政管理总局商标评审委员会不予核准创博亚太科技（山东）有限公司（简称创博亚太公司）“微信”商标裁定的判决，消息一经发出，立刻引起不小的轰动，反对者的声音似乎盖过了支持者。本人支持法院的判决，并强调其理由应当是避免“微信”商标在消费者中产生混淆的可能性，而不是因为该标志是“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”。

众所周知，商标是商品的生产者、经营者或服务的提供者在其商品或服务上使用的，具有显著特征，区别商品和服务来源的标志。也就是说当事人使用商标的动机、意图、目的是为了让消费者区别不同商品和服务的提供者。因此，“微信”商标最终花落谁家，确实与消费者已经产生的固定认知和认同密切相关。

在2010年11月，腾讯公司推出微信产品前，创博亚太公司就对计算机软件和通讯服务两类业务提出了注册“微信”商标的申请。腾讯公司的微信产品是2011年1月21日正式推出的，三天后，腾讯正式向商标局提出商标权申请。

北京市知识产权法院判决认定：根据计算机软件著作权登记证书的记载，原告的“微信系统”软件于2011年2月23日开发完成。但在案证据无法证明被异议商标已实际投入商业使用，并被消费者所认知。

而第三人提交的证据显示，“微信”即时通讯服务应用程序由腾讯公司于2011年1月21日首次推出，晚于被异议商标申请日2个月，早于被异议商标初审公告日7个月。此后，“微信”注册用户急速攀升，根据相关报道的记载，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超8亿。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。

应当说，“微信”消费者的迅速膨胀是互联网时代特有的一种现象，在这样的背景下，执法者继续坚守“先申请原则”，会被社会认为是没有与时俱进。因为，很显然，核准创博亚太公司申请的“微信”商标，会使广大消费者对“微信”业务的提供者产生错误认知。而这正是商标制度要避免的问题。

法院判决中有一段说理很精彩：商标注册在尊重先申请人的基础上，确实应当考虑消费者的共识，当发生冲突时应当结合市场的客观实际，尽可能消除商业标志混淆的可能性。原告提供的现有证据不能证明其主张的“微信”产品已经形成大量服务群体，而微信广大用户已经对现有的微信服务形成了固定认知。因此，法庭当庭判决维持商评委的裁定。

笔者认为，法院判决的说理到此应当足矣了。但法院显然认为这样的说理还不够充分，又强调国家工商行政管理总局商标评审委员会适用的法律规范：“被异议商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形”。笔者认为该案适用此条规定确实有些牵强，这也是对该判决持异议者集中批评的部分。

《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条规定规范的应当是构成商标的文字、图形等，而不是其它。法院在判决中指出：“在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，一般应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。判断被异议商标是否具有其他不良影响，考察的是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果，而不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意”，这些说法无疑是正确的。

但下面的话，本人认为则超出法律条文的本来含义了。判决书指出：“如果该标志作为特定主体在特定商品或服务上的商标注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响，亦应属于该条款所规范的情形。同时，对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说，判断其是否具有其他不良影响，还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序”。这样的说法，等于是说，是否属于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”不是考察该标志本身，而是要考察使用主体；并且这种考察要随时空的变化而变化。这样的解释显然不能够让人信服。

国家工商行政管理总局商标评审委员会以及法院这样做的理由可能是认为，裁定书和判决书中必须选择出裁定书和判决意见所适用的法律条文。笔者认为，其实商标法的理论、知识产权法学的理论，甚至法学基本理论都可以作为判决此案的“大前提”。比起适用具体的法律规范，法学理论更博大精深，是取之不尽用之不竭的智慧之源。

我国作为成文法系国家，判案说理必须以现行的法律规定为大前提，这决定了我国司法体系中通用的法律推理形式是三段论式的演泽推理，即以法律规则为判案说理的大前提，以案件事实为小前提，从而推导出裁判结果，这种推理又称为形式法律推理。所谓形式法律推理就是在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援用相关的法律条款，并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家，形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。[1]近年随着人们对传统民法的反思，世界两大法系的融合，在不断深化公正司法的过程中，出现了一种新的法律推理方法，即实质法律推理。实质法律推理又称辩证推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。[2]实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。[3]法院判决离不开科学的方法，而对不同案件选择不同的方法，无疑会将法院的判决具有更高的说服力和可信度。

[1] 张继成：《价值判断是法律推理的灵魂》，载于《北京科技大学学报》2001年第3期，第65页。 [2] 印大双：《论法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨证推理》，载于《探索》2001年第5期，第77页。 [3] 梁庆寅、柯华庆：《论形式推理与实质推理在法治化过程中的定位-兼评张保生<法律推理论与方法>》，载于《中山大学学报》2001年第4期，第97页。

来源：IPRdaily 编辑：IPRdaily 赵珍 -------------

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