“备案”不应被误读为“行政许可”

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“到底什么是真正的备案？”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：顾金焰[1] 法学博士 学者 律师

最近，商标代理是否需要备案，以及如何备案一事引发网络热议。

01、行业危机存亡之秋？ 

2022年11月的最后一天，国家知识产权局商标局发布了《商标代理机构备案办理须知》。这呼应了市场监督管理总局在此前2022年10月27日发布，准备于12月1日实施的《商标代理监督管理规定》。

在此期间，某微信自媒体发文说，“11月22日、23日有两场关于商标代理的讲座，一场是《商标代理监督管理规定》公益解读，另一场也是该规定的公益解读。”这就连鲁迅两棵枣树式的写法也用上了。

讲座围观人数超过13000+，关注程度很大。该自媒体甚至提出拷问，“商标代理行业危急存亡之秋”、“商标代理不是你想代就能代？”之类，引起网络热议。

该文提到，最让众多商标代理人一脸懵的是新备案的前置条件：“12月1日以后的商标代理机构备案，负责人必须是具备一定条件，证明具备从事商标代理业务能力：包括商标代理人水平考试合格证书、法律资格证书、知识产权师职称、专利代理人资格证书、其他”。

其实，这里面，有一个关键词：备案。

如何理解“备案”，成为此项新政策贯彻、实施的关键所在。

02、备案不同于行政许可 

其实，备案，这里指的是行政备案，与行政许可，那可特别是存在重大区别的。

商标代理备案新机制推出，依据的是《商标代理监督管理规定》。从法律性质上看，这是一份行政规章。根据《行政许可法》的规定，规章是不能直接设定行政许可的。

设定行政许可，主要有两个方面的条件。一是设定机关需要有一定权限才行；二是，设定行政许可的对象要符合法律规定范围内。

先说设定机关。一般情况下，法律、行政法规才能有权限设立行政许可。法律的制定机关，必须得是全国人大、全国人大常委会。行政法规，其制定机关必须得是国务院。

国家部委发布的规定，叫规章或规范性文件，既不是全国人大制定的法律，也不是国务院制定的行政法规。

《行政许可法》第十四条规定，“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”

由此条可以看出，行政许可必须得是由法律来设定。如果某个事项，当时还没来及制定法律，怎么办？在没有法律的情况下，只有国务院有权可以出台行政法规设定行政许可。当然，《行政许可法》为了给国务院更灵活机动的应对一些特殊情况，特别提出，国务院可以简单以发布决定的方式来操作，但应当还要及时事后提请人大制定法律或者自行制定行政法规。

由此可见，就连国务院通过制定行政法规、临时决定来设定行政许可，都是极为慎重的事情。

为什么？因为，行政许可，往往意味着，给社会事务、经济事务带来更高的条件、更多的束缚，可能带来市场门槛的增高、企业或公民权利的受限、社会运行的节点控制增多、经济效率的降低等。

所以，行政许可并不是一件小事，而往往是关系到整个行业、许多企业或个人，甚至影响到整个社会运行的大事。

于是就有了第二个条件——能不设定行政许可的，就最好不要设定行政许可。

行政许可法，对于哪些事项范围能设定行政许可，哪些最好不要设定是有原则规定的。

哪些能设定呢？

《行政许可法》第十一条原则规定，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”

第十二条：“更是列举出了具体的六项可以设定行政许可事项的范围。 主要包括：

（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项

（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”

商标代理可能也符合其中第三项：“（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。”

但是我们知道，根据2003年2月27日，国务院作出《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，取消了商标代理组织审批和商标代理人资格核准的行政审批。

市场监督管理总局（含国家知识产权局）作为国务院的下属部门，是不可能违背国务院的决定，擅自重新设定商标代理的行政许可的。除非国务院重新做出决定，但这显然对于简政放权的大趋势下，是一件难度很大的事。

那么你会问，现在商标局想要遏制个别商标代理机构不规范、非正常申请的行为，怎么办？如何才能加强监管呢？

于是，行政备案应运而生。

03、到底什么是真正的备案？ 

从上述分析和法律规定可以看出，行政许可是有限的，是稀缺资源。行政许可越多，意味着行政权力的手伸向市场越多，管控力度越大；同时，也意味市场主体方面的义务越多。

所以，为了防止行政许可越设越多，《行政许可法》还特地在13条强调了哪些情况最好不要设定行政许可。主要原则是，人们能自主决定、市场机制调节、行业或中介自律管理、事后监督等情况。

第十三条：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：

（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；

（二）市场竞争机制能够有效调节的；

（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；

（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”

但是，在行业监管趋向严格的情况下，行政机关既不能设定行政许可，又想要加强管控，怎么办？备案就是介于行政许可与放任不管之间的一种方式。

那么到底什么是备案？国务院有个最新的规定给行政备案作了一个极好的界定。我们来学习一下。

2022年11月22日，《国务院办公厅关于推广行政备案规范管理改革试点经验的通知》，其中附件里提到——“明确行政备案是指公民、法人和其他组织依法报送其从事特定活动的相关材料，行政机关接收报送材料备查并作为监管参考依据的行为。”

简单说来，备案就是，企业或个人依法报送材料，行政机关接收材料备查，并作为监管参考依据。

国务院该通知中严肃指出——“严格设定要求，对行政备案事项，不得规定经行政机关审查同意，企业和群众方可从事相关特定活动；能够通过政府内部信息共享、涉企电子证照库等渠道获取有关信息的，一般不得设定行政备案。

要细化优化行政备案实施规范，制定并公布办事指南，对违规增加办理环节或者备案材料、超时限办理备案、无正当理由不予备案等问题，要及时整改。”

04、备案的变异 

当然，现实中，行政备案存在形式审查强度不同，有可能滑向两种情形。第一种情况，形式审查力度太强，材料标准要求苛刻，要求必须事前备案否则就不能从事特定活动，这就可能形成一种变相的行政许可。

第二种情况，如果备案完全不审查，就会流于形式。无论什么材料都不管不顾的话，则可能无法防范管理风险。

所以，正常的备案就是，其一，材料要求正常，没有苛刻的要求，不能附加额外的材料项目；其二，不能额外附加资质要求，不能附带格外的考试、交费等事宜；其三，备案前，不能要求未经备案不得从事特定活动（以区别于行政许可）；备案中，不能要求额外的申请行为或条件，只能接收材料；备案后，可以材料作为事后监管的依据。

由此看来，在商标代理备案这件事上，其实市场主要担心的几个问题，如果按照正常的行政备案来处理，也就完全没有担心的必要。

比如说，其一，以前的备案机构到底是否还需要备案吗？

说需要，是因为市场监督管理总局发的文件及备案须知里并没有明确，已经备案的不用再重新备案。有人说，这是新规定，所有的商标代理机构都需要备案。

说不需要，也对。从备案的结果来看，新的备案须知里第五点也写明——“商标代理机构备案信息，由国家知识产权局在中国商标网公布。”实际上，现有的国家知识产权局公布了61909家备案代理机构、10614家律所代理机构。这些备案都是合法有效的。

当然，还有一种可能，这就是所谓的“新人新办法、老人老办法”。从2022年11月30日，国家知识产权局发布的《商标代理机构备案办理须知》中，有新备案业务、变更备案业务、延续备案业务、注销备案及合并备案业务四种。从其新备案业务的“新”字来说，也可以理解为，2022年12月1日以后新注册的商标代理机构，按新备案办法来办理。

从法不溯及既往的原则来看，这也是相对合理的，并且执行和实施起来难度小、阻力小的一种作法。当然，此点实际上还需要监管部门的进一步明确和细化过渡期的衔接办法。

其二，如果一律需要办理新的备案，是不是一夜之间全行业都变成黑代理了？

也不是这样的。根据国务院办公厅前述文件中对于备案，特别强调的一点——“对行政备案事项，不得规定经行政机关审查同意，企业和群众方可从事相关特定活动”，从这个精神出发，无论如何，无论是否来得及办理备案，也可以在过渡期继续从事商标代理业务的。不存在一夜之间全部代理机构沦为黑代理的说法。

其三，备案一定需要“专利代理师资格证、法律资格证书、知识产权职称证书”三种证书吗？

不一定。一是看法律规定，二是有一个“等”字兜底。

实际上2022年10月27日，市场监督管理总局发布的《商标代理监督管理规定》第六条，明确规定——

商标代理机构的备案信息包括：

（一）营业执照或者律师事务所执业许可证；

（二）商标代理机构的名称、住所、联系方式、统一社会信用代码，负责人、非上市公司的股东、合伙人姓名；

（三）商标代理从业人员姓名、身份证件号码、联系方式；

（四）法律法规以及国家知识产权局规定应当提供的其他信息。

国家知识产权局能够通过政务信息共享平台获取的相关信息，不得要求商标代理机构重复提供。

可见，市场监督管理总局的规定里还是比较清晰的人性化的，但是也给国家知识产权局以灵活增加信息的空间。

国家知识产权局商标局的《备案须知》里特别说明——“为向申请人提供优质服务，受机构指派承办商标代理业务的从业人员，应当熟悉商标法律法规，具备依法从事商标代理业务的能力。提交的材料包括但不限于法律资格证书、知识产权职称、专利代理人资格证书等。商标代理从业人员可以根据实际情况选填。”

可见，其中一个“等”字，也说明，并不一定是要有法律资格证书、知识产权职称、专利代理人资格证书，如果是多年的从业经验，或一定的学历证书，只要真实可靠，也应是可以的。

05、结语 

商标代理经过多年的市场竞争的高速发展，既有行业发展迅速、增长喜人的一面，又有鱼龙混杂，个别不规范代理、非正常代理行为时有发生。到底是强化市场竞争手段，还是强化行政监管手段，其实都是有利有弊，值得考量的。

我们相信，在建设法治政府，激发市场活力、确保高质量发展的今天，商标代理这个典型而又小众的行业，既需要市场参与者不要将备案误读成许可，形成不必要的“杯弓蛇影”或市场恐慌，也需要监管机构依法谨慎、合理合法行使法律赋予的职权，维护市场的健康持续的稳步发展，促进知识产权强国战略的顺利实施，确保经济社会高质量发展，实现国家治理的现代化。

毕竟，现代化是大势所趋，让我们拭目以待。

注释：

[1]顾金焰曾任中细软知识产权研究院院长、中国高铁知识产权研究院执行院长，联系方式：frankgu2008@qq.com

（原标题：“备案”不应被误读为“行政许可”）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：顾金焰 法学博士 学者 律师

编辑：IPRdaily赵甄          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：“备案”不应被误读为“行政许可”（点击标题查看原文）

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