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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.n）
作者：李志勇 北京派特恩知识产权代理有限公司
原标题：浅谈电商中的知识产权-----电商平台中“买家秀”作为现有技术的思考
如今的销售方式、带货引流手段不断更新，呈现出产品多样化、个性化，其中，卖家秀、买家好评均为商品质量的重要参考指标，那么，是否可以利用买家好评作为现有技术进行抗辩呢？以下结合实例从证据认定、建议这两方面对涉及电商平台中“买家秀”的情况进行剖析。
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刚结束不久的“两会”中，各位代表相继提出关于知识产权保护、专利成果转移转化、商业秘密等诸多与创新相关的提案。例如，全国政协常委、副秘书长朱永新建议严厉打击电商平台盗版图书，全国政协委员、苏宁环球集团董事长张桂平建议进一步提高法治化水平、加强知识产权保护。由电商平台的盗版图书推及其他商品，如何利用知识产权维护自身合法利益显得尤为重要。笔者不禁想到如今的销售方式、带货引流手段不断更新，呈现出产品多样化、个性化，诸如电商平台销售、短视频下方“小黄车”、网红直播带货、朋友圈引流销售等。其中，卖家秀、买家好评均为商品质量的重要参考指标，那么，是否可以利用买家好评作为现有技术进行抗辩呢？以下结合实例从证据认定、建议这两方面对涉及电商平台中“买家秀”的情况进行剖析。
笔者在专利检索网站检索到几篇相关案件，最高人民法院知识产权法庭对电商平台中“买家秀”作为现有技术的评判可窥一斑。
一、实例展示
案例一
申请日为2015年6月12日，优先权日为2014年6月13日，专利号为201520406847.X、名称为“新型电动平衡车”实用新型专利，申请人为杭州骑客智能科技有限公司（骑客科技）。
浙江波速尔运动器械有限公司（以下简称波速尔公司）于2016年10月21日向国家知识产权局提出无效宣告请求，并提供一份公证书作为现有技术证据。
该公证书记载，“苏宁易购”电商平台公开销售一款“骑客smart智能双轮平衡车”，该页面有一条时间为“2014-5-26 16：04：00”、内容为“物流很好，中午就到公司了”的评论。
最高人民法院认为从技术层面以及常理而言，网页售卖页面和评价页面各自独立，且可以通过变更链接，将评价页面与任意售卖页面进行关联或取消关联，评价网页的评价内容与售卖网页的产品并不必然具有唯一对应性。同时，专利产品市场竞争激烈，产品更新频率较快，新销产品替代下架产品符合市场规律，产品图片均由商家提供，同一链接的产品图片并非不可更改替换。
虽然该公证书证据所记载的发布时间最早的用户评价早于本专利优先权日，但该信息发布后至公证时产品图片是否未被更换或修改缺乏证据证明。因此，在没有其他证据予以佐证的情形下，单凭该份公证书尚不能证明在本专利优先权日之前，涉案专利产品已经公开销售的事实。波速尔公司提交的网络售卖产品公证书不能作为现有技术评价本专利的新颖性。
案例二
专利号为CN204423486U，申请日为2014年12月3日，名称为一种“转盘安装支架”实用新型专利，专利权人为苏州市宏采展览展示器材有限公司（以下简称宏采公司）
宏采公司对苏州迪玛展览器材厂（以下简称迪玛厂）提出侵权诉讼，迪玛厂主张被控产品在涉案专利申请日前已经在amazon网站上公开销售，使用的是现有技术，不构成对涉案专利的侵犯。
迪玛厂提供的公证书载明，在amazon网站上，有一家网店在2017年11月28日的页面上有与被控侵权产品相同的转盘类产品展示销售，该网店下有买家评论20条，最早的评论日期为2013年8月13日，留言者为cynthia，评论未有相关产品的图片或视频。迪玛厂以此主张至少2013年8月13日，被控产品即已经公开销售，属于现有技术。
宏采公司针对迪玛厂提交的公证书，在2017年12月15日同样对amazon网站上该网店进行保全，发现网店页面的内容已经发生变化，相应的买家评论和迪玛厂公证时相同，同样没有相关产品的图片或视频。
为此，宏采公司主张，amazon网站上的网店在不改变其网址的情况下，商户可以随意变更页面信息，网店当前产品的信息与其用户评论并不是必然对应的；从用户评论的内容看，也与当前销售的产品不符。故迪玛厂以amazon网站上用户评论作为现有技术抗辩不能成立。
二、证据认定
从上述的案例一和案例二可以看出，争议点1：买家秀的评论是否可以作为公开证据使用；争议点2：店铺的评论系统是否稳定，可进行篡改。
《指南》中指出证据应当由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
质证时，当事人应当围绕证据的关联性、合法性、真实性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明和辩驳。同时，合议组应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：(1)证据是否为原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；(2)提供证据的人与当事人是否有利害关系；(3)发现证据时的客观环境；(4)证据形成的原因和方式；(5)证据的内容；(6)影响证据真实性的其他因素。
案例一中波速尔公司虽然评论的时间早于现有技术的证据，但其未能提供有效证据证实该买家秀购买的产品就是涉案产品。即，骑客科技对评论的真实性产生质疑，通过骑客科技与电商平台的合同签订时间、电商平台对于该产品的预售公告时间和新闻媒体报道的时间进行反证。即使波速尔公司对该买家秀进行公证，但无法形成证据链，其证明力不足。由此可见，买家秀的评论可以作为公开证据使用时，需要结合其他证据进行佐证。例如，通过电商平台找寻该买家购买交易时的电子凭证；或者，对购买的商品上传图片，录制拆件视频等。这些手段不仅可以用于卖家引流，提高市场竞争力，同时，还能进一步加强买家秀的真实性，提高其证明力。
案例二中，宏采公司采用另一公证书证明电商商铺的信息可以改变，推断出商户可以随意变更页面信息，进一步说明用户评论与商品并不是必然对应的。也就是说，在审查判断以公证书形式固定的互联网网页等公开内容的真实性、公开性与证明力时，应综合考虑相关公证书的制作过程、该网页与视频及其发布时间的形成过程、管理该网页所采用的技术手段、网站的信息修改规则等相关因素，对该公证书及所附网页的真实性、公开性和证明力作出正确判断。
三、建议
（1）实施专利预警
对于卖家而言，在电商平台进行销售产品前，对该产品进行检索，避免所销售的产品落入他人在先的专利保护范围内。针对存在侵权风险的产品，提前规避。
（2）签订销售合同
《专利法》规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。作为电商平台往往承担着销售作用，将厂家的产品通过网络渠道进行销售，一方面，签订销售合同后，即使发生侵权，也能够免除赔偿责任；另一方面，销售合同的签订，也是与买家秀的证据形成闭循环，提高买家秀的真实性，使得买家秀能够成为现有技术。
（3）扩展评论手段
从仅有文字部分的评论，扩展到有图片，有视频，甚至有拆箱录制等过程，同时，要求电商网站出具电子凭证，为买卖双方提供质保“三包”和交易真实性进行佐证，进一步加强评论的证据力度。
以上是笔者由电商平台中“买家秀”引发的对现有技术的证据认定的一些思考，望能够起到抛砖引玉的作用，也希望各电商平台、广大的店铺、直播达人能够了解对买家评论（买家秀）在专利中的用途，并对其采取其他方式对买家秀进行确认与佐证，以争取让买家秀成为现有技术的有效证据、专利诉讼中关键的胜负手，从而有效保护自身利益。
延伸阅读：
自2022年两会开始至今，不少代表的建议引发民众热议。董明珠建议尽快设立国家知识产权法院；王俊峰建议设立副部级的国家知识产权法院；齐成喜建议，在商标收费方面，适当提高商标注册申请费，在专利收费方面，适当提高专利申请费......
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：李志勇 北京派特恩知识产权代理有限公司
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：电商平台中“买家秀”作为现有技术的思考（点击标题查看原文）
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