2018-2019年知识产权法研究综述（著作权篇）

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：李京默 超凡知识产权

原标题：2018-2019年知识产权法研究综述——第三部分：著作权篇

本部分以中国法学会界定的16种法学类核心期刊(CLSCI)在2018年-2019年刊登的知识产权法论文为统计样本，其中著作权法领域的核心论文共有36篇，2018年16篇，2019年20篇。我国著作权法律法规修订更新较缓慢，主要的法律依据依旧是2010年修正的《中华人民共和国著作权法》和2013年修订的《中华人民共和国著作权法实施条例》。由于近几年网络技术、网络经济有了飞跃式发展，不仅催生了大量的新生事物、新生行业和交叉领域，也推动了作品的创作方式、使用方式等的改变，为著作权保护提出了更大的挑战。这两年著作权法领域研究的主要内容包括：音乐行业的权利保护与利益平衡、人工智能相关数据和生成物的保护、作品类型法定的理论与实务冲突、著作权的内容、著作权侵权认定与审查、著作权制度的借鉴与本土化等，集中反映了法律滞后与新生事物著作权保护需求之间的矛盾。

一、音乐行业巨变后的权利保护与利益平衡

随着网络技术的发展，大众对音乐作品的欣赏和接收越来越便利，音乐作品走出音像店，从原来的实体磁带、CD销售变为在线试听、网络销售。虽然早期的网络无授权音乐和任意传输下载等使用方式使音乐作品的著作权难以得到有效保护，但从2015年国家版权局下发相关通知停止未授权传播音乐作品行为后，在线音乐的付费时代来临，网络音乐的版权秩序和运营生态愈加规范。随着大众对音乐作品著作权保护意识的加强，著作权的保护与音乐文化传播发展之间的平衡问题则越来越突出。

王迁【1】认为，在网络环境发展下，网络成为音乐作品最重要的传播渠道，而音乐作品和著作权人的数量又极其庞大，发放专有许可过多或过少都容易陷入平台垄断或无法满足公众欣赏需求的失衡状态，故而可以对音乐作品发放“信息网络传播权”专有许可进行适当限制，可以在专有许可期限或者数量上加以限制，确保不同数字平台之间适度竞争，同时促进音乐作品的传播。

宁立志和王宇【2】指出，我国网络音乐市场面临市场格局不均衡、平台运营模式创新不足、“独家音乐”概念的非规范性使用以及音乐版权纠纷频发等问题，版权交易中的独家代理模式虽然可以减轻授权负担，但最可能发生合同违约、滥用市场支配地位和达成垄断协议等的违法行为，故在著作权法和合同法的缺位处，更适合通过竞争法对其进行规制，平衡个人利益与社会利益，弥补我国著作权集体管理组织的职能缺陷。

除了公众对音乐作品的简单欣赏外，音乐作品的传播遇到的另外一个平衡问题是在先作品的采样与新作品创作之间的关系。鲁甜【3】比较了美国与德国对于音乐采样的法律规制路径。他指出，在美国的法律制度中，微量使用例外占有重要的部分，但其衡量标准可能与合理使用标准混同而造成司法适用紊乱；而在德国的音乐采样方面则侧重关注自由使用范围，需要比较新旧作品间的进步意义和足够的差异而非经济上的利用，同时借助了宪法依据，判断艺术创作自由与著作权侵权发生冲突时的平衡，在此基础上，作者建议我国著作权法纳入微量使用例外弥补合理使用和版权侵权司法判定的不足，同时将宪法作为合理使用司法解释的资源。

二、人工智能相关数据和生成物的保护

人工智能作为非人类主体，通过大数据的收集、整合和自主学习，可以在人类参与度极低的情况下自动生成内容。

崔国斌【4】认为，处在公开状态的没有独创性的大数据集合尚缺乏具体的法律保护手段，为了维护公共领域数据利用的自由，避免大数据领域市场失效，可以采用简明的“大数据有限排他权”思路，阻止他人未经许可向公众传播数据收集者付出实质性投入所收集的实质数量数据内容的权利，保护大数据集合主要为了保护投资而非独创性劳动。他提出了几种构想：反不正当竞争法模式、特殊立法模式、著作权法框架下的邻接权模式等。

张金平【5】提出，人工智能在前期收集、整理海量信息并进行计算机分析时，所需要的数据是含有他人著作权的作品的，而此时存在对这类作品的使用是否算合理使用的问题。他认为，人工智能的开发行为大量使用数据，对作品均支付许可费不现实，同时阻碍该领域的科技进步，但我国现有著作权法中的合理使用制度并不能涵盖人工智能对海量作品的利用，需要专门修法提供人工智能使用作品在著作权法上的限制与例外，并增订专门的计算机信息分析例外。

陶乾【6】认为，虽然有些人工智能生成的成果具有独创性，但其不是人类的智力成果，不能作为作品获得著作权保护。而许多人工智能生成成果的财产价值又不可忽视，仍需要在著作权法的制度框架下对其予以一定程度的保护，建议将人工智能生成成果作为一种数据成果纳入广义的邻接权客体，创建数据处理者权，保护成果带来的财产权；在人工智能程序开发者和使用者不同一时，对成果的权属采用“合同约定说”、“使用权人说”，同时对权利的内容、保护期和权利行使等加以限制。

孙正樑【7】则从技术、伦理和法律三个层面解读人与人工智能的关系，并在此基础上坚持“人工智能创作工具说”来讨论人工智能生成内容的著作权问题，用投入创造性智力劳动的多少判断开发者和使用者谁享有著作权，对于无法确定作者的生成内容，将权利配置给使用者用以发挥激励功能。同时，在约定优先的基础之上，将人工智能生成内容吸收到法人作品、职务作品、委托作品等现有规则中。

三、作品类型法定的理论研究与实务新问题

王迁【8】认为，著作权是绝对对世权，我国的《著作权法》采取了“作品类型法定”的模式，限定了作品的表现形式，用列举的方法明确八类作品，减少了人们对作品范围的认识分歧，降低交易风险和交易成本，符合《伯尔尼公约》的要求，法院不能突破法律的规定，自行认定新类型的“作品”，否则不仅会造成概念的混乱，也会引发公约成员国对相同成果保护义务不对等的问题。即便是扩张作品的范围也应该是缓慢和渐进式的，保持谨慎的态度。

然而伴随着互联网的快速发展，新生事物不断涌现，传播媒介的更新、传播速度的加快和传播方式的扩张使人们对作品的表现形式提出了新的疑问，这些新产物是不是作品，是否应受到著作权法的保护，未能明确分类的新生产物是否会影响现有法律的稳定性等问题，引起学者的关注和思考。

1. 体育赛事画面

张新锋【9】认为，体育赛事传播者权益在版权法上的保护存在缺陷，新媒体的信号权益无法通过广播组织权来保护，而体育赛事传播的内容也不能满足“电影作品”独创性的要求，不是著作权意义上的作品，作为录像制品又无法禁止其在互联网上的实时盗播行为，不利于体育赛事内容后续商业开发和利用。作者认为体育赛事传播涉及到体育产业市场化过程中各方利益的再分配和再平衡，需要市场博弈后，由立法确认成熟的权利，司法判断具体权益归属。

赵双阁和艾岚【10】认为体育赛事的“转播权”与著作权法中的“转播权”并非一种概念，认为体育赛事直播节目既不是影视作品也不是录像制品，属于汇编作品。而现行著作权法中的现有权利内容均无法规范网络实时转播行为，需要在“技术中立原则”基础上，创设“向公众传播权”与扩展“广播组织权”。

万勇【11】通过法律解释的方法，将“以类似摄制电影的方法创作的作品”解释为与《伯尔尼公约》中“以类似摄制电影的方法表现的作品”同义，把判断重点由制作方法转为制作效果，认为体育赛事画面在选择和编排方面具有独创性，在此基础上，录制与传播同时进行，符合固定的要求，从而构成电影作品。

2. 网络游戏在线直播

焦和平【12】认为游戏直播画面与游戏运行画面需要区分开，分别界定其著作权归属，在运行画面构成作品的前提下，依据游戏本身是否有表达空间及玩家是否有创作行为来区分各种情况下著作权归属，最后就直播平台与游戏主播的不同法律关系，认定“合作分成模式”、“签约模式”和“平台服务模式”，判断游戏直播画面的著作权归属。

在另外一篇文章中，焦和平【13】探讨了网络游戏在线直播的著作权的合理使用问题。作者认为制作精美的游戏画面是吸引用户在线观看直播的主要原因，游戏直播市场也应当属于游戏画面权利人的预期市场，并指出美国版权法的四要素标准和国际公约中的三步检测法判断合理使用的方式并不适用于网络游戏直播，从解释论立场上，网络游戏直播并不属于合理使用。

3. 实用艺术作品

梁志文【14】认为，功能性原则是确定版权保护范围的过滤审查和门槛标准，实用艺术作品作为适用功能性原则的典型，应该区分事实功能性与独创性，还应以法律功能性确定可分离标准的具体含义。将功能性原则独立且明确地界定，有利于统一各种法律理论并使其简化。

谢晴川【15】认为，“美”和“艺术性”被视为实用艺术作品可版权性的“影子要件”，国外的独立可分离测试理论即艺术实用二分法更适用于非此即彼的逻辑推理，而无法对现实进行精确归纳，会造成经验型判断的滥用，要使主观判断具有可操作性，就需要在法律语境下把“艺术创作”定性为智力表达成果采纳了客观的艺术形式，而二分法基于保护效果的预判，对于要不要提供著作权保护给出一个待检验的假定答案，最后再由独创性归回作品本身的创作，对其进行判断。

冯晓青和付继存【16】认为，需要在著作权法上明确实用艺术作品的独立地位，将其作为独立的受保护的客体，彰显其独立于美术作品的特质，但在著作权法语境下，实用艺术作品的实用功能可以纳入公共领域自由使用，作为其艺术部分获得著作权法保护的对价。

4. 其他衍生物的著作权保护与规制

互联网的发展加剧了文化发展进程中的复杂性和溢出效应。易玲【17】关注到了构建数字博物馆潜在的知识产权要素及风险。虽然大部分文物已经不在著作财产权的保护期内，但依旧需要谨慎处理或约定著作权人的许可和转让。且当博物馆公益性质与营利性质并存时，博物馆大量数字化影像许可他人使用可能会损害真正权利人的利益，并不能构成合理使用。同时作者关注到了博物馆文物藏品及衍生物的知识产权问题，认为应当谨慎对待，避免侵权。

刘颖与何天翔【18】也关注到了衍生领域，侧重于互联网发展带来的“用户创造内容”，主要包括字幕组翻译、文字续写和图画续画、视频拼接、图片截取及改图、涉版权作品的直播等类别。作者比较了内地与香港对于用户创造内容版权立法的争议，几乎每种形式在两地都存在版权侵权的可能，“用户创造内容”是不可避免的趋势，在此情况下其认为，该问题需要综合的、有赖于不同主体于不同阶段采取措施来解决，仅仅依赖法律解决是不够的，甚至会带来版权法律理念的变革。

孙昊亮【19】关注到媒体融合加速和新闻产业发展，使新闻作品的著作权纠纷愈演愈烈，传统媒体传播模式下《著作权法》对独创性低的时事新闻的不保护规定与自媒体发展后独创性高的新闻作品保护需求相矛盾。作者认为，应该将“时事新闻”不受《著作权法》保护的条款删除，可以直接用独创性标准衡量新闻作品；对于新闻作品的时效性特性，应该完善著作权法律制度中的法定许可制度，增加“网络转载”、“延迟转载”和“注明出处”等规定；对于新闻作品的公益性特性，应当完善著作权法律制度中的合理使用制度，在保护新闻作品权利人的同时维护社会公共利益；对于新闻作品聚合性的特性，需要提高侵权惩治力度保护媒体合法权利。

四、著作权的内容

刘银良【20】在探究广播权法定许可时，认为该制度是著作权法框架下的必要设置，不可贸然废止，但现有规定并不完备，《伯尔尼公约》规定了广播权限制措施，WCT规定了权利限制规则，故我国可参考二者以设置更完善的广播权法定许可制度，同时作者主张赋予网播组织和广播组织同等的法律地位。

而胡开忠【21】关注的是广播组织的权利内容，作者比较了“节目说”、“信号说”和“邻接权说”，认为三种理论均存在一定缺陷，提出以“修正的信号说”为基础，保护广播组织对广播信号即时利用和后续利用的控制权，并根据新技术发展的要求规定转播权、录制权和复制权，增加有关发行权和网络传播权的规定，以充分保护广播组织的投资利益，打击广播信号盗播行为，扩大广播组织权利，同时兼顾社会公共利益。

张金平【22】在关注信息传播权时，重点分析了 “向公众提供”的内涵，认为，该提供并非限定为初始提供，二次提供仍要受制于向公众提供权。

王国柱【23】探讨了邻接权客体的判断标准，邻接权客体与作品之间的区分，决定了邻接权客体“非独创性”和“非创作性投入”，同时，邻接权客体表现出“与作品或作品相近信息相关”和“传播功能”诠释了邻接权客体与作品之间的关联，更进一步讲，在“信息”的层次上邻接权客体与著作权制度实现了本质上的同一性。上述标准有内在的统一性，为对邻接权客体的保护提供了正当性。

李杨【24】关注到《著作权法》送审稿对改编权的调整，详细地阐述了改编权这一重要权利的具体内涵及侵权认定。在理解和界定改编权的保护范围时，需要建立“行为——作品”范畴的二元解释方法，应结合作品的保护范畴提炼出普适性归并要素。在侵权认定方面，同样要利用相同的解释方法，侧重从作品保护范畴进行事实认定和价值判断，针对改编侵权与复制侵权的差异，要按照“来源事实认定——对接层分析——侵权价值判断”的新三步法来判断。

五、著作权侵权认定及审查

互联网发展提供了更多新的信息获取、使用、传播等方式，而更多样的行为也为识别其是否侵犯著作权造成了困难，对于权利人寻求保护来说加增加了难度，对平台提供者提出了更高的要求。

王迁【25】关注到了在软件著作权许可外出售软件序列号和破解程序的行为，因为该行为不涉及复制或发行他人软件中“代码化指令序列”，不构成“侵犯著作权罪”，追究刑事责任不合理，但可归入提供规避技术措施的手段以及擅自许可他人行使软件著作权，依据《信息网络传播权保护条例》和《计算机软件保护条例》追究民事侵权责任。

实务界和学界都认为要规制“加框链接”，但在规制的方式上有分歧。范长军【26】认为应该适用“新公众标准”将加框链接纳入向公众传播行为的范围，即在加框链接产生了著作权人授权首次传播所预计公众范围之外的公众（新公众）时，其属于向公众传播行为，构成直接侵权。同时该标准意味着对著作权财产权的界定以作者为中心转换为以利用人为中心。

万勇【27】在分析网络深层链接的著作权法律规制时，比较了美国、欧盟判例和我国的判决、学术观点，认为产生分歧的原因是“形式主义解释论”和“功能主义解释论”的应用冲突，且我国的网络环境、文化、内容市场和技术均与国外有较大差异，因此作者认为，使规制方案更具有合法性和实效性，需要采用功能主义为导向、兼顾形式主义的“间接提供理论”。

虞婷婷【28】认为网络服务商不负知识产权审查义务的避风港规则导致权利人和网络服务商之间利益失衡，在新技术条件下，网络服务商应当负担注意义务，而审查义务是较高层级的注意义务，作者通过对技术中立原则和最小防范成本进行重新解读后认为，这种注意义务的升级具有合理性，同时网络服务商作为网络空间私权利享有者和最小防范成本负担人，也应当在特定条件下主动履行知识产权审查义务。

周学峰【29】关注了“通知——移除”规则，认为该规则应为免责规则而非归责规则，原因在于免责规则可以为平台预留自主判断的空间，而如果是归责规则，则丧失了自主判断的空间，风险也更大。同时作者建议流程修改为“权利人通知——网络服务提供者转通知——被指控用户发出反通知——网络服务提供者判断并处理”。

马一德【30】在判断视频分享网站对著作权的间接侵权过错认定时，提出要着重关注《侵权责任法》中的“知道”是否包含“应知”。作者从技术原理出发，认为在技术价值论的基础上，“应知”包含“过失”的过错形态；“过失”的认定需要以注意义务为客观标准，从具体情况出发确定注意义务的要求高低，不能影响视频分享网站经营的积极性；另外对于视频网站的责任承担，应当按照按份责任，否则会陷入追偿成本过高的困境。

张吉豫【31】看到了智能算法在网络时代的广泛运用，目前平台自发采用侵权检测算法、司法裁判对平台责任加重、立法确立新原则等都加强了在线用户分享内容的平台的事前审查责任，世界范围内著作权法治实践逐渐脱离传统的避风港规则。作者认为应当将平台规则分层分类确定、平台注意义务与行业技术发展相衔接，同时注意信息的合法高效流通原则、算法权力与公权力、私权利平衡原则，考虑算法机制对新零工经济的影响，建立“共建共享共治”是社会治理理念。

虽然智能算法的推进和发展在未来可能会大大提高平台审查效率，但在现有技术条件下，姚志伟【32】认为网络服务提供者在公法的要求上技术性审查义务过重，监管机构应当尊重互联网产业发展的规律，兼顾秩序和发展的双重目标，从审查范围、审查措施、审查标准、公私合作、审查错误的救济和民事赔偿责任的限制等方面对技术性审查作出更合适的制度安排。

六、著作权制度借鉴与本土化的建议

熊琦【33】关注到著作权合理使用制度在司法认定中的适用并不完善，虽然立法时借鉴了《伯尔尼公约》中的“三步检验法”，但与我国现有制度的解释并不完善，作者认为，在解释时也应依照《伯尔尼公约》的步骤来，而现有的参考美国版权法的“合理使用四要件”并不合适。

王迁【34】指出在版权法中技术措施的正当使用可以维护权利人的正当利益，然而当某些技术措施的主要功能是通过组织对作品的使用，实现捆绑销售和划分区域销售等与版权法无关的商业模式时，即可能造成对技术措施的滥用。作者认为可以借鉴澳大利亚《版权法》中将该类技术措施排除出保护范围的方式，在此基础上增添包容性用语，将任何与实现权利人在版权法中正当利益无关的技术措施排除出保护范围，使立法具有前瞻性和弹性。

熊琦【35】通过梳理我国本土制度变革的历史，发现中国著作权法制度创新的关键，是管制规则和自制规则如何在价值定位上协调互补，以及如何解决继受规则的制度理念与本土规则的运作传统的协同配合。作者认为我国现有著作权制度失灵是未能将继受制度本土化的结果，故需要不断在我国社会、产业、和文化背景下划定著作权领域私人自治与政府管制的边界。

注：

【1】 王迁：《著作权法限制音乐专有许可的正当性》，载《法学研究》2019年第二期。

【2】 宁立志、王宇：《叫停网络音乐市场版权独家交易的竞争法思考》，载《法学》2018年第8期。

【3】 鲁甜：《音乐采样法律规制路径的解析与重构——以美、德规制路径为视角》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2019年第4期。

【4】 崔国斌：《大数据有限排他权的理论基础》，载《法学研究》2019年第5期。

【5】 张金平：《人工智能作品合理使用看困境及其解决》，载《环球法律评论》2019年第3期。

【6】 陶乾：《论著作权法对人工智能生成成果的保护》，载《法学》2018年第4期。

【7】 孙正樑：《人工智能生成内容的著作权问题探析》，载《清华法学》，2019年第6期。

【8】 王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《法学评论》2019年第3期。

【9】 张新锋：《解释论中体育赛事传播者权益之版权保护》，载《现代法学》2019年第6期。

【10】 赵双阁、艾岚：《体育赛事网络实时转播法律保护困境及其对策研究》，载《法律科学》（西北政法大学学报），2018年第4期。

【11】 万勇：《功能主义解释论视野下的“电影作品”——兼评凤凰网案二审判决》，载《现代法学》2018年第5期。

【12】 焦和平：《类型化视角下网络游戏直播画面的著作权归属》，载《法学评论》2019年第5期。

【13】 焦和平：《网络游戏在线直播的著作权合理使用问题研究》，载《法律科学》（西北政法大学学报），2019年第5期。

【14】 梁志文：《论版权法上的功能性原则》，载《法学》2019年第7期。

【15】 谢晴川：《论实用艺术作品的“美”和“艺术性”要件》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2018年第3期。

【16】 冯晓青、付继存：《实用艺术作品在著作权法上之独立性》，载《法学研究》2018年第2期。

【17】 易玲：《文化法2.0时代博物馆知识产权风险控制研究》，载《法学评论》2019年第4期。

【18】 刘颖、何天翔：《著作权法修订中的“用户创造内容”问题——以中国内地与香港的比较为视角》，载《法学评论》2019年第1期。

【19】 孙昊亮：《媒体融合下新闻作品的著作权保护》，载《法学评论》2018年第5期。

【20】 刘银良：《我国广播权法定许可的国际法基础暨修法路径》，载《清华法学》2019年第2期。

【21】 胡开忠：《网络环境下广播组织权利内容立法的反思与重构——以“修正的信号说”为基础》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2019年第2期。

【22】 张金平：《信息网络传播权中“向公众提供”的内涵》，载《清华法学》2018年第2期。

【23】 王国柱：《邻接权客体判断标准论》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2018年第5期。

【24】 李杨：《改编权的保护范围与侵权认定问题:一种二元解释方法的适用性阐释》，载《比较法研究》2018年第1期。

【25】 王迁：《论出售软件序列号和破解程序的行为定性》，载《法学》2019年第5期。

【26】 范长军：《加框链接直接侵权判定的“新公众标准”》，载《法学》2018年第2期。

【27】 万勇：《网络深层链接的著作权法规制》，载《法商研究》2018年第6期。

【28】 虞婷婷：《网络服务商过错判定理念的修正——以知识产权审查义务的确立为中心》，载《政治与法律》，2019年第10期。

【29】 周学峰：《“通知—移除”规则的应然定位与相关制度构造》，载《比较法研究》2019年第6期。

【30】 马一德：《视频分享网站著作权间接侵权的过错认定》，载《现代法学》2018年第1期。

【31】 张吉豫：《智能社会法律的算法实施及其规制的法理基础——以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例》，载《法制与社会发展》2019年第6期。

【32】 姚志伟：《技术性审查:网络服务提供者公法审查义务困境之破解》，载《法商研究》2019年第1期。

【33】 熊琦：《著作权合理使用司法认定标准释疑》，载《法学》2018年第1期。

【34】 王迁：《论版权法对滥用技术措施行为的规制》，载《现代法学》2018年第4期。

【35】 熊琦：《中国著作权立法中的制度创新》，载《中国社会科学》2018年第7期。

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作者：李京默 超凡知识产权

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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