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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：王金华律师 北京市品源律师事务所
原标题：“鸭子”笑了，“鸡”哭了，只因《商标法》这一条款
《商标法》第十条第一款第（八）项，业内简称“不良影响”条款，在商标实务中，该条款的适用标准一直是存有争议。“不良影响”条款如歌词“雾里看花”、“水中望月”一般，让人捉摸不透。近日，北京市高级人民法院审结了“叫个鸭子”商标驳回复审行政纠纷一案，二审法院推翻了商标局、商评委、一审法院的观点，在业界又引起一场“不良影响”大讨论。笔者试图借此判决，并通过以往的案例，对“不良影响”条款的法律规定、适用标准进行浅见分析，以求争鸣。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定：下列标志不得作为商标使用：......（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
《商标法》第十条第一款共计八项，指的都是标志不得作为“商标使用”的情形，属于“禁用条款”，违反这八项的标志，不仅不能作为商标进行注册，同时也禁止使用。但现实中，“禁用条款”的法律规制并不明显，诸多标志违反了上述规定，虽未能获得商标注册，确依然在进行商业使用。
《中华人民共和国商标法释义》中对“不良影响”条款释义指明：所谓社会主义道德风尚，是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯。所谓其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。我国是社会主义国家，社会主义道德风尚是国家大力倡导和培养的，而有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，会使社会主义道德风尚受到侵害。为了维护社会主义道德风尚，在整个社会形成良好的社会风气，对有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。
商标局和商评委共同制定的《商标审查及审理标准》对“不良影响”条款的理解适用进一步作出补充说明，对于有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定，还应该考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。
结合以上规定及释义，对于第十条第一款第（八）项的理解，笔者认为“不良影响”应该从两种情形区分，第一种是商标属于“有害于社会主义道德风尚”的情形，第二种是商标属于“具有其他不良影响”的情形。
在做上述区分的前提下，判断商标是否属于“不良影响”条款规制范围，主要应该考虑三个方面因素：商标标志本身、社会/政治/历史/文化/民俗/宗教等因素、以及商标指定使用的商品/服务项目，同时还应该考虑社会“相关公众”的群体界定。
“有害于社会主义道德风尚”的情形在实践中判断相对容易，争议并不大。比如，六合彩、街头霸王、王八蛋等，这类明显具有赌博、暴力性质的文字，当然属于有害于社会主义道德风尚的调整范围。
在“臭榴芒”商标诉讼案中，北京市高级人民法院认为：申请商标为“臭榴芒”，呼叫上与“臭流氓”一词相同，将“臭榴芒”一词作为商标使用，容易对一些社会公众的是非观念产生误导，如果申请商标被获准注册，将不利于宣扬正确、积极、健康的社会主义道德风尚，产生不良的社会影响。
在“泼妇鱼莊”商标诉讼案中，北京市第一中级人民法院认为：“泼妇”含有贬损女性的含义，与当今社会尊重女性的主流相悖，违反了社会道德风尚。且因其含义可能导致女性消费者产生反感、抵触等负面、消极的情绪，进而损害了社会女性群体的利益。
在"吃货"商标诉讼案中，北京市高级人民法院认为：申请商标为中文"吃货"，尽管"吃货"二字在特定语境、特定场合下并非贬义词，但人们通常容易理解其含有贬损含义，有违社会良好的风尚和习惯，对我国文化传承会产生消极、负面的影响，不宜作为商标注册。
从以上三个案例中可以看出，裁判者对于“有害于社会主义道德风尚”的认定，主要从商标标志本身进行分析，此类标志具有一个共同的特点，即，商标标志“表象含义”的表达具有一定感情色彩，标志本身能够折射出是非的价值观。因此，“有害于社会主义道德风尚”的判断集中在对商标“表象含义”的解读，更多的是和价值观产生一定联系，某种程度上偏向于价值取向，而这种价值取向是和人们生活的行为准则、规范、良好风气和习惯相悖的。
由于“有害于社会主义道德风尚”无法覆盖所有的“不良影响”情形，因此，“具有其他不良影响”的规定就十分有必要。“具有其他不良影响”条款有效弥补了“有害于社会主义道德风尚”的不足，也由于规定的过于原则性，使得实践中适用标准参差不齐，容易出现滥用。
在“Ron Zacapa Centenario XO及图”商标驳回复审案中，北京市第一中级人民法院认为：“XO”的确切含义系指一种藏窖年份40-75年的白兰地，消费者通常会认为“XO”代表的是一种洋酒的名称或洋酒的等级。鉴于此，申请商标使用在“朗姆酒，酒精饮料(啤酒除外)”等非白兰地酒商品上易使消费者误认为申请商标所使用的商品为白兰地酒商品或具有此类等级，从而可能会对消费者利益造成损害，产生不良影响。
值得注意的是，本案中商标申请人提出同意放弃对“XO”文字的专用权，对此，法院认为，放弃“XO”文字的专用权仅意味着在对申请商标进行保护时不考虑该部分，但申请商标在使用时仍会包含该部分，放弃与否均无法改变商标是否“具有其他不良影响”的认定。在本案中，法院是对标志进行的整体判断，从商标标志本身出发认定属于“具有其他不良影响”的范畴。
在“水立方”商标争议诉讼案中，北京市高级人民法院认为：“水立方”作为北京奥运会的标志性场馆得到社会公众的普遍认可，“水立方”已经与北京奥运会产生了紧密的联系。争议商标虽然进行了艺术处理，但相关公众对于其显著部分文字“水立方”仍然易于识别，易使相关公众认为其商品与奥运会存有某种联系，容易误导公众，从而造成不良影响。在本案中，法院主要从商标申请主体方面进行了认定，争议商标申请人和国家游泳中心无任何关联，其申请“水立方”商标“具有其他不良影响”。反之，国家游泳中心申请“水立方”商标则不会因“不良影响”条款驳回。
在“梵净山”商标争议诉讼案中，北京市高级人民法院认为：梵净山位于我国贵州省，是我国著名的佛教胜地，佛教场所遍布其中。将“梵净山”作为商标使用在第39类旅行社、41类夜总会、第44类按摩等服务项目上，易使公众对相关服务的来源发生误认，有害于宗教信仰、宗教感情，从而造成不良的社会影响。该案中，法院从标志本身含义出发，同时考虑了商标在服务项目上使用可能造成的危害后果，最终认定属于“具有其他不良影响”。
在“泰山大帝”商标争议诉讼案中，最高人民法院认为：判断有关标志是否构成“具有其他不良影响”的情形时,应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果某标志具有宗教含义,不论相关公众是否能够普遍认知,该标志是否已经使用并具有一定知名度,通常可以认为该标志的注册有害于宗教感情、宗教信仰或者民间信仰,具有不良影响。本案中，法院对“相关公众认知”进行了释明。
在“MLGB”商标无效诉讼案中，合议庭产生了两种意见，少数意见认为作为网络流行语，用“MLGB”指代“妈了个逼”的现象，形成的时间不长，局限在网络环境，主要是年轻人群，在日常生活中并不常见，“MLGB”尚不能构成“妈了个逼”的固定含义。社会道德风尚取决于大多数人的认知，不能因为有人将“MLGB”指代“妈了个逼”，就认为两者建立了固定联系。与少数意见相同，多数意见同样认为目前的证据表明，将“MLGB”与“妈了个逼”的含义之间建立联系的主要限于经常进行网络社交的青少年群体。对某些年龄阶段的人群来说，通常不会将“MLGB”识别为“妈了个逼”的含义。但是，与少数意见不同，多数意见认为标志含义的识别范围并不等同于该含义可能造成影响的范围，标志特定含义造成的影响并不局限于该含义被认知的范围。仅对特定群体而言具有负面含义的标志，同样可以波及整个社会的道德风气。
然而，在“叫个鸭子”商标驳回复审案中，北京市高级人民法院认为：“鸭子”的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响。
以上可以看出，再以“相关公众”的视角去评判商标时，“相关公众”指的是一般的社会公众？还是特指的特定公众？亦或是两者之间的交叉部分？这些问题目前尚存争议，审查机关对“相关公众”进行扩张解释或限缩解释都有一定道理。
故，在考虑商标是否“具有其他不良影响”时，可遵循这样的思路：判断的基本出发点是标志本身表达出的“物理含义”，这种含义并不受相关公众的认知影响，在商标“物理含义”已经足以构成申请障碍时，无需考虑其他方面因素即可认定具有不良影响。在商标“物理含义”过关后，再看商标申请的主体及所申请的商品服务项目，以容易造成混淆误认的标准判断是否具有不良影响；标志本身和商品服务项目可统称为判定对象。
最后，还需要将“相关公众”作为判定主体，商标最基本的功能是区分商品服务的来源，商标只有投入到商业运营中才能发挥其识别作用，“相关公众”作为消费者的一部分对于商标的识别最具有话语权，但由于并没有法律法规对“相关公众”概念进行过明确定义，导致了个案中对“相关公众”的不同界定。
“不良影响”条款的适用除涉及以上要素外，还需要考虑行政、司法政策的导向，尤其是现阶段互联网文化十分盛行，越来越多的网络热词被申请为商标，对商标审查机关来说，从严审查似乎比从宽审查更具有良好的政策导向，这也是为何这类商标初审均会被驳回的原因。
但社会文化从来不是单一的，而是多元化的，作为一名从业人员，笔者认为商标审查从来都是个案审查原则，商标权貌似是由商标审查机关赋予，但其实是商标申请人努力争取而来的。一枚商标从申请到授权的道路上可能存有障碍，但这些障碍可能会随着申请人的努力而消除。
因此，笔者建议商标申请人应做到“权利用尽”，去争取商标权，不抛弃不放弃自己的商标。
"叫个鸭子"商标通过了，“叫了个鸡”商标结果如何？让我们拭目以待，期待“叫了个鸡”商标申请人权利用尽，届时也许又有一场“不良影响”大讨论。
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作者：王金华律师 北京市品源律师事务所
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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