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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：武佳欣
原标题：我国注册商标权与在先 权利冲突的法律问题研究
商业活动中注册商标权与在先权利的冲突，已经成为了关于商标的商业纠纷中常见的一种纠纷。如何避免和减少注册商标权与在先权利的冲突，成为了一个亟待解决的问题。
摘 要
注册商标权与在先权利的冲突在日益繁荣的商业活动中越来越多，表现为权利客体的重合、商品或服务的生产经营者搭便车的投机心理、 二元保护模式导致司法与行政实践结果的矛盾性、在先权利的范围不清楚等问题。因此，通过对在先权利界定和运用实证分析方法对若干个案例进行分析研究，得出相应的结论，即权利客体重合的解决途径、商标法与反不正当竞争法联合适用、在保护模式不作改变的前提下，改进二元保护模式、对现有商标法体系的完善。
关键词：商标权； 在先权利； 权利冲突
Research on the legal issues of the registered trademark right and prior right in China
Abstract
The conflicts between registered trademark right and prior right are gradually increasing in the increasingly developed commercial activities. These conflicts are manifested as the coincidence of the power object,production operators of goods or services of hitchhiking speculation,two yuan protection mode leads to judicial and administrative practice of the contradiction, the prior right is not clear , etc. Therefore by defining the connotation of the prior right and using empirical analysis method and study several cases, draw the corresponding conclusion, namely, the solution of the coincidence of the right object; improve prior right holders and trademark applicant’s legal consciousness; joint application of trademark law and anti unfair competition law; the improvement of the two element protection mode and the improvement of the existing trademark law system.
Keywords： trademark right; prior rights; conflict of rights
目录
序言
1.我国商标法中在先权利的界定
1.1 在先权利在国际法层次上的界定
1.2 在先权利的我国法律定位
1.3 在先权利的法理解释
2.注册商标权与在先权利冲突的实证分析
2.1 注册商标权与在先权利冲突的案例观察现状
2.1.1 原告起诉被告的原因
2.1.2 权利冲突双方之间的关系
2.1.3 诉讼类型
2.1.4 审判结果
2.2 事实与法律分析
2.2.1 在先权利的范围不清楚
2.2.2 权利客体的重合
2.2.3 商品或服务的生产经营者搭便车的投机心理
2.2.4 二元保护模式导致司法与行政实践结果的矛盾性
3.注册商标权与在先权利冲突的解决途径
3.1 对现有商标法体系的完善
3.2 权利客体重合的解决途径
3.3 商标法与反不正当竞争法联合适用
3.4 在保护模式不作改变的前提下，改进二元保护模式
总结与展望
参考文献
序言
注册商标受到《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的保护，但是任何权利的保护都不是绝对的，注册商标在某些情况下也会被宣告无效，而侵犯他人合法的在先权利，是《商标法》规定的注册商标被宣告无效的相对事由。商业活动中注册商标权与在先权利的冲突，已经成为了关于商标的商业纠纷中常见的一种纠纷。如何避免和减少注册商标权与在先权利的冲突，成为了一个亟待解决的问题。
1、我国商标法中在先权利的界定
1.1 在先权利在国际法层次上的界定
在两部关于商标的实体性的国际公约《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）和《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）中,《TRIPS协议》第１６条明确规定：“商标权不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”这个条款是对在先权利的概括性规定，差不多包括了一切的在先权利。根据《巴黎公约》第六条之（二）、第六条之（七）和第八条的规定，该公约对驰名商标权、未经所有人授权而以代理人或代表人名义注册的商标、厂商名称权这三种在先权利做了特别规定。
参阅外国的法律，发现德国和法国的商标法对在先权利做了比较详细的界定。根据德国《商标和其他标志保护法(商标法)》 第6条规定(1)第4、5、13条意义上的权利发生冲突时，本法中权利的在先权，决定了这些权利的优先权，在先权的确定需要遵循第2款和第3款的规定。(2)对于已申请或已注册的商标，应以申请日(第33条第1款)确定在先权，或者根据第34条和第35条主张了优先权的，应以申请日确定优先权日。(3)对于第4条第2项和第3项、第5条和第13条意义上的权利，应以确权日确定在先权，以及第9条（作为驳回相对理由的商标申请或注册商标）、第10条（驰名商标）、 第11条（以代理人名义注册商标）、第12条（通过使用获得的商标和商业标志具有在先权）、第13条（其他在先权利），[I]总结出在先权利的范围包括商标权、驰名商标权、商业标志权、商标注册在先申请权、未注册商标权、名称权、肖像权、著作权、植物新品种权、地理标志权及其他受保护的工业产权。法国《知识产权法典》第711-4条规定：“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：（1）在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第6条之2所称的驰名商标；（2）公司名称或字号，如果在公众意识中有混淆的危险；（3）全国范围内知名的厂商名称或标牌，如果在公众意识中有混淆的危险；（４）受保护的原产地名称；（5）著作权；（6）受保护的工业品外观设计权；（7）第三人的人身权，尤其是姓氏、假名或肖像权；（8）地方行政单位的名称，形象或声誉。”[II]因为在先权的范围极其广泛，法律不可能全部将其囊括，因此法德两国在立法上都采取的是开放加列举的方法，对在先权的范围加以明确。[1]
1.2 在先权利的我国法律定位
我国《商标法》中有关在先权利的条款主要有四条，分别是第九条、第三十二条、第三十三条和第四十五条。第九条和第三十二条确立了优先保护在先权利的原则，第三十三条和第四十五条规定的是在先权利与商标权冲突的解决方式。综观《商标法》全文，《商标法》并没有明确规定在先权利的含义，在某一条款中具体列举出在先权利的种类，指明适用在先权利条款的前提条件。通过总结，《商标法》中对某些种类的在先权利已经做出特别规定的条款包括第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条，分别是驰名商标、代理人或代表人抢注的商标、地理标志、商标权、在先申请权、在先使用权、已经使用并有一定影响的未注册商标。对于没有作出特别规定的在先权利，只能依据第三十二条的概括性规主张在先权利，请求予以保护。行政机关和司法机关在审理具体的商标纠纷案件时，首先要对《商标法》的相应条款进行一定程度的解释，在合理认识的基础上，才能对其加以适用。在商标局和商标评审委员会（以下简称商评委）制定的《商标审理标准》中对在先权利的定义是，本条（指《商标法》第三十二条）规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权，著作权，外观设计专利权，姓名权，肖像权等。在自2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释[2017]2号）（以下简称《商标授权确权规定》）中，第十八条规定商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。包括法定权利和法益，[2]法益是指那些没有被正式定义在法条中，但是根据正义、公平和情理应予保护的合法权益。例如，商号权和商品化权就属于“其他应予保护的合法权益”。[3]
1.3 在先权利的法理解释
对于在先权利的学理界定，目前国内代表性的观点主要有两种（1）在先权利，是指同一权利客体，可以同时或先后受到多种权利的保护，对于依法先产生的权利，则被称为在先权利。[4]（2）在先权利,是指在商标申请人提交申请之前、他人对于该商标标识所拥有的权利。[5]第一个定义认为只要在获得商标权之前已经存在的权利都是在先权利，第二个定义认为在申请商标注册前已经存在的权利是在先权利，这两个定义对在先权利认定的时间点上有所差异，目前更多的学者偏向于第二种观点，并且在商标评审实务和司法实践中也主要以第二种定义为标准。至于在先权利的种类，认为凡是可以作为商标的文字、图形、图案以及立体标志都可能成为在先权利的客体。[6]在先权利包括但不限于著作权、外观设计专利权、厂商名称权、原产地名称权，以及姓名权、肖像权等。
2、注册商标权与在先权利冲突的实证分析
通过在北大法意、万律（Westlaw China）数据库、中国裁判文书网、国家工商行政管理总局商标评审委员会官网中进行注册商标权与在先权利冲突的案例检索，从中选取了五十个案例，时间跨度为十年，从2008年到2017年各五个案例，对这五十个案例进行了如下分析：
2.1 注册商标权与在先权利冲突的案例观察现状
通过对这五十个案例进行分析、归纳、总结，选取了原告起诉被告的原因、权利冲突双方之间的关系、审结时间、审判结果这四个角度进行现状观察，得到了以下的结果：
2.1.1 原告起诉被告的原因
分析表2.1，在2013年修订的《商标法》实施之前，如果他人将在先权利的客体注册为商标，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会（以下简称商评委）裁定撤销，2013年新《商标法》中才新加入了无效宣告制度，明确区分了无效和撤销程序。商标权和在先权利分别有不同的权利保护范围，有各自的权利客体，分别受不同法律的保护，从理论上说，不同的权利获得法律的保护没有先后之分，但是由于知识产权具有独占性，不同主体就相同的知识产品分别享有的知识产权具有不可共享性。[7]在发生权利冲突时，权利产生在前的就应受到保护，在后产生的则不能对抗在前产生的知识产权。[8]在先权利与商标权客体相同或近似是在先权利与商标权发生冲突的源泉，在这五十个案例中，与商标冲突的客体主要是商标、商号和作品，而其他种类的冲突如企业名称或字号、企业名称简称、知名商品特有名称、包装、装潢、地理标志、姓名、商品化权与商标冲突的案例则相对较少，文字图形等符号的抽象性、公共产品特性决定了它们可在同一时间里被不同主体占有利用，因而导致权利冲突。
表2.1与商标冲突的客体
2.1.2 权利冲突双方之间的关系
图2.1 权利冲突双方之间的关系
分析图2.1，在这五十个案例中，通过比较商标权人与在先权利人经营商品或服务的类型，发现其中有四十个案例中的权利冲突双方是有竞争关系的，只有十个案例中的权利冲突双方是没有竞争关系的。经营的商品或服务的类型相同或类似，在先权利人在所属行业领域具有很强的优势，这对于竞争者来说，把在先权利人的某种在先权利的客体注册为商标，就可以造成消费者的误认，使消费者对商品和服务的来源产生混淆，以为所购买的商品就是来源于在先权利人，这就为商标权人增加了交易机会，却损害了在先权利人的商誉和消费者的合法权益。对于完全没有竞争关系的权利人来说，虽然不存在竞争，但是在先权利的客体在其所属领域具有一定的知名度和影响力，例如将公众人物的姓名注册为商标。公众人物在社会上有较高的名气，在社会上被大家所认识，商标权人将姓名其注册为商标，通过利用名人的名气来吸引消费者，增加自己的交易机会，却损害了名人和消费者的合法权益。
2.1.3 诉讼类型
图2.2诉讼类型
从图2.2可以看到，在这五十个案例中，有四十五个案例是行政诉讼，而另外五个案例是在先权利人直接向人民法院提起的民事侵权诉讼。《商标法》第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。这一条规定的是商标注册无效的相对事由。同时最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条规定：“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”因此，在先权利的保护方式有两种，一种是向商评委提出无效宣告请求，另一种是向人民法院提出民事侵权诉讼。在无效宣告程序中，还规定了无效宣告裁定的司法审查，司法审查是指当事人对商评委做出的无效宣告裁定不服的，可以请求人民法院对行政裁决的合法性进行审查的行政诉讼活动。
2.1.4 审判结果
由分析表2.2可知最终的审判结果可能有6种，分别是侵权、不侵权、裁定予以维持，审判结果维持裁定、裁定予以维持，审判结果重新作出裁定、裁定予以撤销或无效宣告，审判结果维持裁定和裁定予以撤销或无效宣告，审判结果重新作出裁定。从表中的数据可以看出法院终审判决维持裁定所占的比例最大，这说明法官在大多数情况下在具体的个案中是认同商评委对于在先权利的认定标准、是否构成侵犯在先权利的条件的认定的，商评委做出的裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，但也不排除商评委在认定事实上不当，但结论正确的情况，例如在威海某医药科技有限公司无效宣告裁定案中，商评委虽然对争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的服务是否类似的认定上有误,但不足以推翻争议商标予以撤销的认定结论，裁定结果仍然是正确的。法院重新作出裁定的判决也表明法院和商评委在某些情况下，对认定的事实是有分歧的，例如，在合肥某轩企业管理服务有限公司无效宣告裁定案中，商评委在同一件案件中对于基本相同的事实做出了完全相反的认定，其审查标准存在自相矛盾之处，因此商评委也有适用法律错误的情形。另外，商评委和商标局隶属同一个行政部门，实际存在的牵连关系使其难以保证作为第三者的中立地位，裁定结果的客观公正性也会因此受到影响。
表2.2 审判结果与数量
2.2 事实与法律分析
要想减少和避免注册商标权与在先权利的冲突，就得先明确注册商标权与在先权利产生冲突的原因，这样才能够因地制宜，想出解决权利冲突的对策。笔者通过分析选取的五十个案例，归纳出了以下几点原因：
2.2.1 在先权利的范围不清楚
由于在先权利是一个动态的开放的权利体系，我国商标法只是对某些在先权利作了特殊规定，其他的在先权利并没有作出详细的规定，并且法益的存在更增加了在先权利的模糊性。因此对于《商标法》第三十二条在先权利的概括性条款的理解就有很大的随意性，这也导致了商标无效相对事由的规范存在漏洞，商评委和法官对于哪些权利是在先权利，构成侵犯不同类型的在先权利应该满足的前提条件，是否构成对在先权利的侵犯就会有不同的理解，不可避免的会出现认定事实相互矛盾的情形。例如，在“功夫熊猫”案中，商评委认为商品化权既不是法定权利也不是法定权益，从而不支持梦工厂公司的主张，而法院经审理则做出了构成《商标法》第三十二条说成的在先权利的结论。
2.2.2 权利客体的重合
著作权法上的文字作品和美术作品可以注册为商标，外观设计专利可以注册为商标，企业字号也可以注册为商标……从表2.1中可以看到，在每一个案例中都可以找到与商标相冲突的权利客体的类型。权利人都在合法取得权利的条件下行使着权利，虽然每一种权利都是各自独立的民事权利，但都具有各自的权利边界，一旦越界，尽管自己的权力是合法的，也造成了对他人权利的损害，就要承担责任。在双某社与某嘉公司、某益公司、某福公司侵害著作权纠纷案中，双某社是“蜡笔小新”卡通形象和“蠟筆小新”书法作品的著作权人，某益公司将蜡笔小新文字和卡通形象注册为商标，转让给谋福公司，谋福公司又许可给某嘉公司使用，被告某嘉公司在其销售的产品和在公司网络宣传中使用涉案作品，构成实施著作权法意义上的复制、发行、信息网络传播行为，侵犯了双某社的在先著作权。通过这个案例可以看到，权利客体的重合导致合法的商标权人侵犯了他人的在先权利，商标权人不会因自身拥有商标权而免除承担对在先权利人的损害责任。
2.2.3 商品或服务的生产经营者搭便车的投机心理
无论商标权人和在先权利人有没有竞争关系，都会发生将在先权利人的在先权利的客体被注册为商标的情况，造成这种结果的一个很重要的原因就是企业的搭便车心理。标记的知名度会加快消费者识别商品或服务的进程，从而节省商标培育的成本，商标形成过程更有效率。[9]商人都是有趋利性的，虽然他们在商标使用过程中也有投资和付出，但是这种商誉的获得却是在损害他人信誉的基础上产生的，是没有理由得到法律的支持的。
2.2.4 二元保护模式导致司法与行政实践结果的矛盾性
前面已经提到在先权利的保护方式有两种，一种是向商评委提出无效宣告请求，当事人不服商评委的裁定的，可以向人民法院提起行政诉讼，另一种是向人民法院提出民事侵权诉讼。这种二元保护模式很可能导致同案不同判的结果，正如在2.1.4中所做的分析，商评委作为一个准司法机构，尽管有丰富的办案经验，但是商评委和法院在审理商标纠纷案件时，虽然可以依据相同的《商标法》和《商标法实施细则》等相关的法律，但是在对法律的理解适用上却可以有不同的参考标准，例如商评委可以参照《商标评审规则》，法院可以参照《商标授权确权规定》，但由于一个属于行政机关，一个属于司法机关，《商标授权确权规定》对商评委没有指导意义，《商标评审规则》对法院没有指导作用。由此可能导致商评委和法院对于事实的认定发生冲突的情形，它们可能会做出完全相反的结论，无效宣告制度的司法审查程序在一定程度上解决了这个问题，但如果在先权利人既提起无效宣告请求，又向人民法院提起民事侵权诉讼，则可能会出现同案不同判的结果。例如，在先权利人先向商评委提出无效宣告请求，如果超过五年时间限制，请求被驳回，在先权利人再转而向人民法院提起侵权诉讼，侵权诉讼的诉讼时效是从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，而不是从商标申请日之日其计算，起算时间的不同，使民事诉讼可能没有超过诉讼时效，则有可能得到法院的支持。或者在先权利人先向人民法院提起侵权诉讼，法院判决不侵权，在先权利人还可以再向商评委提起无效宣告请求，商评委有可能作出无效宣告的裁定。2013年新《商标法》第45条第3款补充规定，如果在先权的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据，允许中止审理，但法条使用的是“允许”而不是“应该”，因此在不中止的情况下同样的案件仍旧可能出现不同结果的局面。[10]
3、注册商标权与在先权利冲突的解决途径
针对权利冲突产生的原因以及借鉴前人的看法，认为可以通过以下四种方式来解决权利冲突的问题：
3.1 对现有商标法体系的完善
《商标法》要进一步完善对在先权利的界定，明确在先权利的含义，可以借鉴法国和德国的做法采用开放加列举的方法，对在先权的范围加以明确。并且指明适用在先权利条款的前提条件，最好是具体规定出不同种类的在先权利与注册商标权构成冲突应具备的条件，使商标权人、在先权利人、商评委以及法官能够对在先权利有更进一步的认识和理解，达成更多的共识，从而减少公众由于认识错误而产生的不必要的讼累，使商评委和法官对在先权利有更多的共同认识，减少分歧，使司法实务部门在办理相关案件时应尽量维护行政裁决的权威，避免商评委认定事实与法院认定事实相互矛盾情形的出现。[11]
3.2 权利客体重合的解决途径
首先对于相关部门来说要加强合作与协调。我国现行知识产权立法采取分散的立法模式，分散立法的模式奠定了不同部门分头执法的基础，不同部门机关只是单纯地完成本部门的职责，相互之间彼此缺少沟通、交流和合作。针对这个问题，就要加强商标局和工商局、版权局、专利局等有关部门之间的协调，使商标局得以建立包含有注册商标标识、知名商号、知名单位的名称或特有称谓、知名商品的特有名称、装潢、包装以及可能用于商标标识的外观设计专利的信息系统,凡与之相冲突的商标标识,一律不得注册。[12]这样在权利获得之前就进行相关权利存在与否的查询，就实现了从源头上避免冲突的产生。
其次对于在先权人来说要提高法律意识。从多侧面防止他人侵权，在早已建立知识产权的国家，不仅是正常的，而且是经常的。[13]商号权人尽量把自己的商号注册为商标，著作权人也可以把自己的作品注册为商标，只有自己先提前动手，别人才没有可趁之机。
最后对于商标申请人来说，在申请商标时，要积极主动查阅自己申请的商标是否侵犯了他人的在先权，不要抱着“搭便车”的心理谋求短暂的利益。对于能够证明商标权人恶意注册的，可以加以行政处罚，从而使有这种行为的不敢再犯并达到对那些潜在者作出警示的效果。
3.3 商标法与反不正当竞争法联合适用
著作权法、专利法保护著作权、外观设计专利权，反不正当竞争法为域名权、商号权、知名商品特有的名称权、包装、装潢权等权利提供兜底保护。对在先权利的保护，不限于商标、专利、著作等法律，凡属于不正当竞争行为的，都可以适用反不正当竞争法予以制裁。[14]按照反不正当竞争法的规范,对侵害各种商标在先权利的不正当竞争行为,既可以实施行政监控和处置,也可以予以司法控制和制裁,同时予以双重规制,对受侵害人给予全面保护。[15]通过对在先权利以反不正当竞争法予以保护，加大对后注册商标权人的惩罚力度，从而使其对搭便车行为变得谨慎。同时政府也要起到带头作用，加快建设互联网+监管，将傍名牌搭便车的行为纳入信用监管，使企业家把心思放在提升产品质量和服务上，而不是想着打歪主意。
3.4 在保护模式不作改变的前提下，改进二元保护模式
在先权利的保护还可以继续采用无效宣告和提起侵权诉讼两种方式，但是这两种方式不再是相互独立的，而是相互关联的，[16]如果在先权利人先提起无效宣告请求，那么在后的侵权诉讼就必须先中止，等商评委作出裁定后，再继续审理，并且要直接适用裁定认定的事实，商评委作出行政裁决后，能提起行政诉讼却不提起的，禁止提起民事侵权诉讼。如果先提起侵权诉讼，则在后的无效宣告请求必须先中止，等法院作出判决后，商评委也要直接适用侵权事实而不用再进行审查。
总结与展望
通过对五十个案例进行深层次的分析，提出注册商标权与在先权利冲突的原因有权利客体的重合、商品或服务的生产经营者搭便车的投机心理、 二元保护模式导致司法与行政实践结果的矛盾性、在先权利的范围不清楚以及解决途径有权利客体重合的解决途径、商标法与反不正当竞争法联合适用、在保护模式不作改变的前提下，改进二元保护模式、对现有商标法体系的完善。得出的结论是商标法还需进一步完善对在先权利的界定，在先权利人要主动维权，充分利用无效宣告制度和民事侵权诉讼来维护自己的合法权益，商标权人要遵守诚实信用原则，克服搭便车的心理，政府和法院要各司其职，在注重商标数量的同时更要注重打造商标品牌。但是，仅从五十个案例中得到的数据和范围比较狭窄，难免有所疏漏，有待在后续的研究中进一步完善。
注释：
[I]：商标库：德国《商标和其他标志保护法（商标法）》http://www.tmcool.com/news/law/n/2847.htm，2017年12月11日访问
[II]：中国知识产权律师网：法国《知识产权法典》http://www.ciplawyer.cn/articleview/article_view_5773.htm，2017年12月11日访问
参考文献：
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作者：武佳欣
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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